臺灣高等法院99年度上訴字第1880號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1880號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因被告犯強盜罪等案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第51號，中華民國99年4月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第8870號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因犯竊盜罪，經臺灣新竹地方法院先後於民國 96年3月19日以95年度竹北簡字第387號判處有期徒刑5 月確定，於96年4月9日以95年度易字第674號判處有期徒刑1年6 月確定，另因施用毒品案件，經同院於96年4月13日以96 年度訴字第189 號判處應執行有期徒刑1年3月確定，上開各罪嗣經同院於96年8月15日以96年度聲減字第1049 號裁定分別減刑及定應執行有期徒刑 1年6月又15日確定，甫於97年10月9日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：

㈠於98 年11月3日晚間8時9分許，騎乘不詳車牌號碼之機車，前往新竹縣關西鎮南山里南門崁下17號丙○○○住處並兼經營之雜貨店，見雜貨店已關門，遂向店內之丙○○○佯稱欲購物，待丙○○○開門後，即進入屋內，以左手勒住丙○○○之頸部，並強壓丙○○○之肩膀，以此強暴方式至使丙○○○不能抗拒，而強取丙○○○頸部之金項鍊乙條（含玉吊飾，價值約新臺幣【下同】6,000 元），得手後，騎乘機車逃逸。

㈡於98 年11月24日上午11時許，騎乘竊得之車牌號碼259-GFV號重型機車（所犯竊盜罪，業經原審判決有罪確定，詳後述），前往新竹縣關西鎮仁安里水母娘娘廟前，因見甲○○販售金紙後將錢放入右後褲袋內，遂趁甲○○不及防備之際，搶奪甲○○置放於右後褲袋內之現金 3,000餘元，得手後逃逸。嗣於98年11月25日上午11時30分許，乙○○騎乘前開竊得之車牌號碼 259-GFV號重型機車，行經新竹縣關西鎮仁安里臺三線北上55.3公里處時，為警查獲。

二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件關於被害人丙○○○及甲○○於警詢中之陳述，於本院準備程序及審理程序中，被告乙○○（簡稱被告）及其辯護人就證據能力一節均表示無意見，辯護人並表示同意作為證據，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開被害人等於警詢時之指述均係彼等於案發後就親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非不法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自均得為證據。

二、又本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、就犯罪事實㈠部分：

⒈訊據被告於本院審理時坦承強盜被害人丙○○○脖子上之金項鍊，核與被害人丙○○○於警詢、偵查中指訴相符（見偵卷第29頁至第30頁、第100頁至第101頁），並有新竹縣政府警察局新埔分局偵查報告書乙份（見聲監卷第4 頁至第9頁）、現場及採證照片8 張（被害人丙○○○，見偵卷第50頁至第53頁）在卷可按；且被告以左手勒住被害人丙○○○之脖子，強壓被害人丙○○○，並強取其脖子上之金項鍊等情節，有新竹縣關西鎮南山里南門崁下17號之住宅雜貨店監視錄影翻拍照片7 張（被害人丙○○○，見偵卷第46頁至第49頁）在卷可佐；又在被害人丙○○○雜貨店門邊所採之指紋，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，與被告指紋卡之左環、左小指指紋相符，有內政部警政署刑事警察局98 年11月9日刑紋字第0980155601號鑑驗書乙份（被害人丙○○○，見偵卷第61頁至第64頁）在卷可參。被告以強暴方式至使丙○○○不能抗拒，而強取其頸部之金項鍊犯行，已堪認定。

⒉至是否於夜間未經被害人丙○○○同意，侵入被害人丙○○○之住宅兼雜貨店內乙節，被告否認強行進入被害人丙○○○之住宅雜貨店，辯稱：伊有經過丙○○○同意（進入屋內），是她自己開門的等語。經查，被害人丙○○○於警詢中稱：98年11月3日晚間8時10分許，本來已經打烊欲休息並關上鐵門，突然有一名頭戴安全帽男子要買東西購物，所以打開鐵門，嫌犯進入商店後打開冰箱又關起來看冰箱裡面，說裡面沒有奶茶，伊說那不是奶茶嗎等語（見偵卷第30頁）；復於偵查中證稱：被告突然騎機車進來，他戴著安全帽，說要買東西，伊就讓他進入店內，他有打開冰箱的門等語（見偵卷第100 頁），核與被告於警詢中供稱：當日下午8時9分許伊佯稱購物，騙該老婦人將鐵門打開後，就進入店內開冰箱等語相符（見偵卷第18頁），是以被害人丙○○○經營雜貨店，當日雖已關門休息，惟被告佯稱購物後，被害人丙○○○又開門，應認被告乃得被害人丙○○○之允許後始進入該雜貨店內。

⒊雖檢察官上訴意旨謂：被告強盜犯行前，被害人經營之雜貨店原已打烊，被告以佯稱購物方式騙被害人開門後入內強盜，是被害人係誤以為被告欲購物始開門，茍被害人知悉被告入內之目的在於強盜財物，被害人應無自願開門之理。是被害人之同意屬於有瑕疵之同意，被告雖得被害人之同意入內，所為仍屬侵入住宅之行為，被告所為自構成刑法第330 條第1 項之加重強盜罪等語。然被害人丙○○○所經營之雜貨店並非單純住宅，其確係開門讓被告進入，雖被告事實上無意購物，惟以商店經營者之角度而言，均必同意顧客進入店內選取商品，尚不能僅以被告並未購物，或事實上無意購物，即逕認被告未得被害人丙○○○之認許，而擅自侵入其住宅。

二、犯罪事實㈡部分：

⒈訊據被告於本院審理時坦承強取被害人甲○○口袋內之現金，惟否認有毆打被害人甲○○，辯稱：伊沒有打甲○○，只是拉了他，拿了他後口袋的錢，只是搶奪而已等語，經查：被告強取被害人甲○○身上財物之事實，業經被害人甲○○指訴無訛，並有被害人甲○○之照片2 張（見偵卷第57頁）、現場照片2張（見偵卷第60頁）在卷足資佐證。

⒉至被害人甲○○究竟有無遭被告由後方抱住，並以手肘毆打而至使不能抗拒乙節，證人甲○○雖於原審審理時初證稱：伊被搶時伊的錢放在伊褲子口袋，伊被人打了、暈倒後伊就什麼都不知道，打伊的人是從伊的後面來，最先是二隻手環抱住伊，後來用一隻手抱住伊，另外一隻手從下往上，先從伊褲袋搜，再搜伊衣服的口袋，搜完之後，他就再用手肘打伊的左肋骨，後來伊就暈倒了，伊什麼都不知道了等語（見原審卷第55頁至第56頁），後又證稱：伊就爬著過去要去追被告，被告騎機車就跑了，伊被被告打到時伊很痛，人暈暈的，伊所謂的暈倒就是被打的痛痛的、暈暈的，伊是暈倒之後又爬起來的，伊所有的口袋都有放錢，伊不會只將錢放在單一的口袋，伊的口袋通通有被搶等語（見原審卷第56頁、第59頁至第61頁），證人甲○○就當天如何遭被告行搶乙節，前後證述已有不一。

⒊另經原審訊問證人即新竹縣政府警察局新埔分局關西分駐所所長謝奇光證稱：當天伊在所內督勤，被害人甲○○自己騎機車來所裡報案，說他當天在新竹縣關西鎮仁安里水母娘娘廟前有被搶現金，說他有受傷，要趕快去就醫，留下基本資料，伊先讓被害人甲○○去就醫等語（見原審卷第73頁）；惟對照證人甲○○於原審審理時證稱：伊是先去看醫生的，之後再去派出所報案等語（見原審卷第57頁），兩者之間已有歧異。又證人謝奇光證稱：被害人甲○○去就醫的是民間國術館，有貼膏藥，沒有口服藥物等語（見原審卷第75頁）；然證人甲○○卻證稱：伊去國術館只有拿藥吃，有無貼膏藥伊忘了等語（見原審卷第58頁），其等就此部分之證述亦迥不相同。查證人謝奇光為警務人員，與被告、被害人甲○○均無仇恨糾紛，就本案係處於客觀之立場，再參酌證人甲○○為20年次出生之人，現今已將近80歲，是證人甲○○或年事已高，或於事發當時過於緊張，導致其記憶有誤，尚難僅憑證人甲○○之證詞，為不利於被告之認定。

⒋再由警方於案發翌日拍攝被害人甲○○之傷勢照片觀之（見偵卷第57頁），被害人甲○○僅左肋骨處貼有乙片膏藥，別處無其他受傷痕跡，佐以證人謝奇光亦證稱：案發後被害人甲○○來報案，外觀上看不出來，很正常，是被害人甲○○跟伊說他肋骨會痛，所以他跟伊講完之後，又騎機車走了等語（見原審卷第77頁），查被害人甲○○已年近80歲，被告係約40歲之壯年人，倘被告確有從後方以雙手環抱住被害人甲○○，再以手肘攻擊被害人甲○○左側肋骨處，以強暴而使被害人甲○○不能抗拒，被害人甲○○所受傷勢必然非輕，何以被害人甲○○於案發後至國術館就醫僅有左側肋骨貼膏藥乙片即可治療，而無須至其他醫院檢查診斷？再由前開2 張照片觀之，除左側肋骨處貼有膏藥乙片外，被害人甲○○身上別無他處有受傷，被害人甲○○果有遭被告環抱，並以手肘攻擊左側肋骨處而至使不能抗拒，被害人甲○○身上應有他處受有挫傷或其他傷害，何以被害人甲○○並無其他受傷之處，且左側肋骨之傷勢亦僅需至民間國術館貼膏藥，無須服用其他藥物即可治療，是被告辯稱沒有打被害人甲○○等語，尚屬有據而堪採信。

⒌又檢察官於偵查中訊問被害人甲○○時，係問被害人甲○○「你有無遭人強盜？」、「你被強盜什麼東西？」、「你是否知道被告如何強盜你的錢？」、「被告強盜你時，有無持工具？」等語（見偵卷第86頁），並非訊問被害人甲○○其遭被告行搶時之狀態，進而判斷被害人甲○○是否已不能抗拒等情，亦尚難以被害人甲○○於偵查中之證述而逕為不利於被告之認定。

⒍按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，最高法院94年度臺上字第2266號判決意旨可供參照。本件被害人甲○○於原審證述遭被告環抱，並以手肘攻擊其左側肋骨乙節，是否與事實相符，已有疑義，復難認被害人甲○○於案發當時已達至使不能抗拒之程度，是本件被告應係構成刑法第325條第1項搶奪罪。

⒎雖檢察官上訴意旨認，被害人甲○○於案發時已高齡80歲，抗拒能力較通常人為弱，只要被告於下手行搶當時確有毆打被害人，縱被害人傷勢不重，應認當時已達不能抗拒之程度。且被害人遭被告用手肘擊中肋骨後導致暈眩，無法反抗下只能任由被告搜刮財物，不論在年紀、氣力、體型上被告均佔有絕對優勢，被告既毆打被害人肋骨導致被害人無力反抗，在此情況下被害人身上無其他傷勢亦屬合理，原審認定顯不符經驗法則。惟就被害人甲○○之證詞，並無法證明被告搶奪財物之際，有至被害人甲○○不能抗拒之程度，已如前述；更且，行強暴、脅迫行為，是否已達使人不能抗拒之程度，應以其客觀上行為作判斷，尚不能僅以被害人甲○○年齡甚高或被告之年紀、氣力、體型均較被害人甲○○佔有絕對優勢，遽認被告強取被害人甲○○財物時，即有至其不能抗拒之程度。

三、綜上所陳，被告普通強盜、搶奪之犯行堪予認定，應均依法論科。

四、核被告就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪，就犯罪事實㈡所為，係犯同法第325條第1項之搶奪罪。公訴人認被告分別涉犯刑法第330條第1項加重強盜罪、第328 條第1 項強盜罪，容有誤會，然其社會基本事實同一，本院自得依刑事訴訟法第300 條之規定，變更應適用之法條。被告前開犯行間，犯意各別，行為互殊，犯罪地點及被害人亦均不相同，應予分論併罰。又被告有如上開犯罪事實欄所示之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表乙份附卷足稽，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。

五、原審本於同上見解，適用刑法第328條第1項、第325條第1項、第47 條第1項之規定，並審酌被告素行不佳，前有多次施用毒品之前科紀錄，竟不知戒慎其行，因吸食毒品缺錢花用起意搶奪、強盜，顯不尊重他人財產權益之犯罪動機與目的，且搶奪及強盜之手段危害性非輕，造成被害人之損害，顯見其無視法律存在，兼衡其於原審準備及審理時均坦認全部犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑6年、1年2 月，並與本件未上訴之其他各罪定其應執行之刑等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨略以：

㈠被害人甲○○部分，其於案發時已高齡80，抗拒能力較通常人為弱，只要被告於下手行搶當時確有毆打被害人，縱被害人傷勢不重，應認當時已達不能抗拒之程度。被害人於偵、審中均證述遭被告用手打傷，左邊肋骨疼痛，且經警訪查，國術館亦證實被害人於案發後確有至館內就醫，足證被害人確遭被告打傷無訛。又被害人於原審審理中之證述並無前後不一情形，且被害人遭被告毆打導致暈眩，事出突然，加以年事已高，如何能期待其完整證述案發經過，然其於偵、審時均能一致證述遭被告毆打，顯見被告確有毆打被害人，致被害人對此印象深刻而如此證述。被害人遭被告用手肘擊中肋骨後導致暈眩，無法反抗下只能任由被告搜刮財物，被告較被害人不論在年紀、氣力、體型上均佔有絕對優勢，被告既毆打被害人肋骨導致被害人無力反抗，在此情況下被害人身上無其他傷勢亦屬合理，原審上開認定顯不符經驗法則；㈡被害人丙○○○部分，被告為強盜犯行前，被害人經營之雜貨店原已打烊，被告以佯稱購物方式騙被害人開門後入內強盜，是被害人係誤以為被告欲購物始開門，茍被害人知悉被告入內之目的在於強盜財物，被害人應無自願開門之理。是被害人之同意屬於有瑕疵之同意，被告雖得被害人之同意入內，所為仍屬侵入住宅之行為，被告所為自構成刑法第330條第1項之加重強盜罪；又本案於原審審理中，被告及辯護人原就被告構成侵入住宅加重強盜罪均不爭執，已列入不爭執之點，原審亦未於審理之初告知被告起訴法條可能會變更，等公訴人論告後，辯護人於辯護時主張被告應僅構成普通強盜，原審隨即告知被告之罪名可能變更，此時被告是否構成侵入住宅加重強盜罪已成爭執之點，原應讓公訴人就此有表示意見之機會，甚至重新論告，惟原審在未讓公訴人就此部分表示意見或重新論告之情況下，逕自變更起訴法條為普通強盜罪，其訴訟程序不無違背法令之虞等語，指摘原審判決不當。惟查，檢察官上開上訴意旨，仍係就法院依職權審酌之事項反覆爭執，不足以構成原審判決不當之原因，已如前述；至於原審審理中，被告及辯護人原就被告構成侵入住宅加重強盜罪均不爭執，已列入不爭執之點，此僅對公訴人起訴之犯罪事實不予爭執，尚無礙原審或本院依職權適用法律；另原審於審理中諭知變更法條，並讓被告辯解、辯護人復為被告辯護（見原審卷第89頁），已業已保障被告之防禦權，而公訴人自得再行論告，公訴人亦曾起稱，「如論告書所載」（見原審卷第90頁），原審訴訟程序尚無違背法令之處。本件上訴難認為有理由，應予駁回。

六、檢察官原起訴被告涉犯之攜帶兇器加重竊盜罪、普通竊盜罪、搶奪罪、搶奪罪等罪嫌，業經原審判決有罪，因檢察官及被告均未就此提出上訴，此部分應已判決確定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。

刑法第325條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。