臺灣高等法院99年度上訴字第2564號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2564號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第460 號，中華民國99年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第6057號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國九十三年間因犯持有第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於九十四年八月十八日以九十四年度易字第二一四號判處有期徒刑八月確定；復於九十四年間因犯施用第二級毒品罪，經本院於九十四年十月十四日以九十四年度上易字第一五三七號判處有期徒刑一年確定；復於九十三年間因犯偽造文書罪，經臺灣士林地方法院於九十四年七月二十六日以九十四年度士簡字第四七六號判處有期徒刑四月確定；再於九十五年間因犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於九十五年八月三十一日以九十五年度簡字第四五九五號判處有期徒刑六月確定，以上四罪經臺灣板橋地方法院於九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第一三一七號裁定分別減刑為有期徒刑四月、六月、二月、三月，其中前三罪減刑後併定應執行有期徒刑十一月確定；另於九十三年九月間因先後犯持有第二級、第一級毒品罪，經本院於九十六年三月二十七日以九十五年度上易字第二五八四號分別判處有期徒刑一年十月、一年，應執行有期徒刑二年八月確定，嗣上開二罪經本院於九十七年三月十一日以九十七年度聲減字第五六八號裁定分別減刑為有期徒刑十一月、六月，並定應執行刑為有期徒刑一年四月確定。上開刑期經接續執行，於九十七年十二月二十三日縮刑期滿執行完畢，現另案於臺灣桃園女子監獄執行中。

二、甲○○前於八十八年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第六一八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年三月八日及同年月三十一日，以八十八年度偵字第一七二九號及八十八年度偵緝字第五０七號為不起訴處分確定（二案所涉之施用第二級毒品犯行，均係同一觀察、勒戒前所為，彼此間並無「不起訴處分確定後五年內再犯」之情形）；又於八十八年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第五五三六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經檢察官聲請同院以八十八年度毒聲字第六八二四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣於八十九年五月十二日停止強制戒治付保護管束，八十九年十一月八日保護管束期滿而執行強制戒治完畢，此次施用第二級毒品犯行並經檢察官提起公訴，由臺灣板橋地方法院以九十年度易字第二四一一號判處有期徒刑九月確定，並與其先前違反懲治盜匪條例等案件之殘刑有期徒刑二年四月二十八日接續執行，於九十二年八月二十八日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十二年八月三十一日屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論。復於九十四年間因犯施用第二級毒品罪，經本院以九十四年度上易字第一五三七號判處有期徒刑一年確定；再於九十五年間因犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以九十五年度簡字第四五九五號判處有期徒刑六月確定。

三、詎甲○○猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年八月十八日晚間十時五十分許為警採尿回溯二十六小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十八年八月十八日晚間八時四十分許，甲○○駕駛車號５９８３－ＱＹ號自用小客車搭載顏大均（涉違反毒品危害防制條例案件，另由臺灣臺北地方法院檢察署偵辦）、蔡明中（涉違反毒品危害防制條例案件，另提起公訴），行經臺北縣中和市○○路六二九號前時，因闖越紅燈為警攔停，經警在車內發現甲基安非他命三包（非甲○○持以施用之甲基安非他命，與本案犯罪事實無關）等物，再對甲○○採集尿液送驗，始查悉上情。

四、案經臺北縣政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本院審理範圍：被告甲○○（以下稱被告）未就原審判決其施用第二級毒品有罪部分上訴，檢察官於本院準備程序中亦明確表示僅就原審判決被告施用第一級毒品無罪部分上訴（見本院準備程序筆錄第二頁），故本院審理範圍僅限於原審判決被告施用第一級毒品無罪部分，合先陳明。

二、證據能力部分：按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院九十六年度台上字第四一七七號判決意旨參照）。查卷附台灣檢驗科技股份有限公司九十八年九月十五日出具之濫用藥物檢驗報告之證據能力，係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定毒品之鑑定機關，已經行之多年，本件經檢察官選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將被告所採尿液送請該公司進行鑑定，該公司因此所出具上開濫用藥物檢驗報告，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，參以被告對此並不爭執其證據能力，依前開說明意旨，自有證據能力。

貳、實體方面

一、訊之被告矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊從未吸食一級毒品，伊都只有吸食二級毒品，這件是八月被抓，伊十月份被抓時，也是只有驗到二級毒品；扣案的安非他命、海洛因、分裝袋及包包等物都不是伊的，是蔡明中的，伊那天是要去買安非他命沒錯，但是還沒買到；伊沒有被移送販賣一級毒品的罪；伊不知道伊的尿液為何會有嗎啡的反應，伊從頭到尾只有吸食二級毒品而已；那段時間伊只有吃感冒藥，沒有吃鼻子過敏的藥，就是去普通藥局買的藥水，那是用喝的，就是成藥，不是處方配的，伊確實沒有吸食一級毒品云云。惟查：

（一）被告於九十八年八月十八日為警查獲後採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法確認之結果，確呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度五七五ng/ml ，可待因未檢出），有該公司於九十八年九月十五日出具之濫用藥物檢驗報告一份、姓名代碼對照表一紙在卷可稽（見偵查卷第五十五頁、第五十六頁）。而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以七三藥檢壹字第）０三０二二一號函說明綦詳，且海洛因毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後二至四天，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於九十年五月四日以管檢字第九三九０二號函釋明在案。前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC /MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於八十三年四月七日以八三北總內字第三０五九號函釋明在案，另法務部調查局第六處亦於八十七年九月二十九日（八七）發（一）技字第八七０七四五七號函文中採相同之見解，是以氣相層析質譜儀分析法，幾乎不會有偽陽性反應產生（即尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象）。是被告辯稱其未施用海洛因乙節，與上開鑑定結果及函文釋明內容不符。

（二）依法務部法醫研究所九十三年十月十三日法醫字第０九三０００三五七四號函認：「海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstitute of Drug of Abuse，NIDA）基於上揭理論提出：『尿液總可待因（游離態＋結合態）含量大於三００ng/mL ，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因』國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。經查國內常用的鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成分，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成分，此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判之參考」；另依高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年七月六日覆雄院貴刑往九三訴一三二一字第二八四九七號函文認：「可待因（可待因錠及Brown Mixture ）經服食入人體，會在體內自然代謝，少量可待因會轉變成嗎啡，但大部份均維持可待因原成分，所以服用後尿液可檢出嗎啡（少量）及可待因（大量）。直接吸食毒品（海洛英或嗎啡）尿中無法檢出可待因。依據文獻報告服食可待因後，尿液中嗎啡與可待因比例小於1/3 （即嗎啡/ 可待因< 1/3 ），如尿液檢出可待因含量大於嗎啡3 倍以上，即可明確證明尿中嗎啡是由可待因自然代謝而來。」由上可知，如尿液檢體中可待因之濃度小於三○○ng /mL，且嗎啡與可待因濃度含量比例大於兩倍，則可研判係施用鴉片類毒品。本件被告經採集尿液檢體送驗結果，海洛因代謝物嗎啡濃度為五七五ng/mL ，可待因則未檢出，有上開台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑，此與服用坊間含可待因藥物後，尿液中總可待因含量大於三００ng/ml ，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一或三比一時，可判定為使用可待因之情形顯然不同，足認被告於驗尿前並非服用含可待因之藥物。而含嗎啡之藥物均需由醫生開立處方籤始可取得，被告卻始終未提出有何就醫或服藥紀錄，證明其可能因服用或施打含嗎啡之藥物，而致尿液代謝物呈現嗎啡陽性反應，足見其辯稱從未施用海洛因，該段時間其僅曾服用成藥類之感冒藥水，不知為何尿液會有嗎啡陽性反應云云，殊屬無據。

（三）另徵諸被告於本院審理時先係辯稱：「（問：案發前你有吃過中藥或西藥嗎？）我不記得了，因為已經一年多了。因為吸毒的人日子都過的昏昏沉沉的，我真的不記得了」等語，嗣後又辯稱：「（問：你在當時身體有哪裡不舒服或身體生病了嗎？）都沒有，但是我有吃感冒藥。那段時間我只有吃感冒藥，沒有吃鼻子過敏的藥。就是去普通藥局買的藥水，那是用喝的，就是成藥，不是處方配的」等語（見本院審判程序筆錄第四頁至第五頁）。其就相似之問題於同日間前後所供竟前後矛盾，顯係圖卸之詞，不足採信。堪認被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行。

（四）按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「五年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年五月九日九十五年度第七次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，八十九年五月十二日停止強制戒治付保護管束，八十九年十一月八日保護管束期滿而執行強制戒治完畢，此次施用第二級毒品犯行並經檢察官提起公訴，由臺灣板橋地方法院以九十年度易字第二四一一號判決判處有期徒刑九月確定，其嗣又屢因施用毒品案件經法院判處罪刑等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可考，是以被告此次施用毒品犯行，已非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所稱「五年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴。綜上所述，被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因之行為，事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有上揭事實欄記載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

三、原審以上開台灣檢驗科技股份有限公司於九十八年九月十五日出具之濫用藥物檢驗報告，雖判定被告之尿液呈「嗎啡陽性」反應，惟被告尿液經檢出之嗎啡含量僅為五七五ng/ml，可待因則未檢出，經原審再向法務部調查局函詢上開檢驗數值能否推論必係施用海洛因所導致，結果為：此等數值僅能推定被告有施用鴉片類毒品或藥品之事實，無法認為有施用海洛因之行為，而為被告無罪之諭知，固非無見，惟被告經採集尿液檢體送驗結果，足認其於驗尿前並非服用含可待因之藥物，應係施用第一級毒品海洛因所致一節，已如前述，而依被告之全國前案紀錄表記載，其有多次持有第一級毒品海洛因遭判刑之紀錄，尚不得僅以其前未曾犯施用第一級毒品罪，遽為被告有利之認定。是原審上開認定，顯有違誤。檢察官依上情提起上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決諭知被告此部分施用第一級毒品無罪之部分予以撤銷改判。爰審酌被告因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，仍不知警惕，猶繼續施用毒品，而再犯本案，足見其戒除施用毒品惡習之意志不堅，經精確科學方法檢驗證明其確有施用第一級毒品犯行後，絲毫未見悔改，意圖卸責，另衡其素行、犯罪動機、目的、為警查獲施用次數一次、施用毒品犯行係屬自戕行為等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

四、同日扣案之行動電話一具（含0000000000號ＳＩＭ卡一張）、海洛因二包、稀釋海洛因用糖粉一包、分裝袋二十五個等物，因非屬被告所有，均與本案犯罪事實無涉，故亦不併予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。