臺灣高等法院99年度軍上字第27號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　99年度軍上字第27號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院99年度上更一字第001號，中華民國99年5月12日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署98年度毒偵字第060 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文，是本院受理有關軍事法院移送審判之上訴案件，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。次按依刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（76年台上字第5771號判例參照）。

二、上訴意旨略以：上訴人已心知悔悟，且家境貧寒，家中生計有賴伊分擔，希請審酌輕判，以勵自新云云。

三、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為違法。經查：本件原審改判被告施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑10月，已詳敘認定被告犯罪事實之依據及撤銷改判之理由，並說明被告於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯；另被告於偵查中提供毒品來源之資訊，使偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查，並據以查獲其他正犯或共犯，合於修正後毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，依刑法第71條第1項規定先加後減之。審酌被告明知不得施用毒品，且曾因施用毒品經觀察、勒戒與甫因他案執行完畢出監，僅因禁不起友人提議，無視國家及部隊禁絕毒品之禁令與宣導，顯見法紀觀念淡薄，無心悔改等一切情狀，於法定刑3 年以下有期徒刑之範圍內，量處被告有期徒刑10月。從形式上觀察，原判決認事用法俱無違誤，量刑亦無逾越法定刑度或顯然濫用裁量權限之情形，即不得任憑己意指摘其不當或違法。被告上訴意旨雖請求從輕量刑，並給予自新機會云云，惟無一語敘及原判決違背法令，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則或適用法則不當之情形，即與法律規定得為第三審上訴之理由不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依軍事審判法第206條第1 項、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。