臺灣高等法院99年度上易字第2196號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第2196號

上訴人

即被告

姜仁杉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1513號，中華民國99年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第1768號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、姜仁杉有竊盜及多次違反毒品危害防制條例等前科，㈠於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第7747號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第3116號為不起訴處分確定；㈡於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1394號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，及以90年度毒聲字第613 號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年4 月20日停止戒治出所，於90年9月28日期滿，並經判處有期徒刑6月確定；㈢於93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，及因竊盜案件，經判處有期徒刑8月確定，上開三罪經定應執行有期徒刑1年5 月確定；㈣於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定。自94年5月31日起入監執行上開㈢所定有期徒刑1年5月，於95年6 月30日縮刑期滿執行完畢，並於95年7月1日起，接續執行上開㈣所處有期徒刑6 月，迄95年12月31日縮刑期滿執行完畢。㈤復於96年間，因施用毒品二罪及竊盜案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑10月、6月、1年2月，並定應執行有期徒刑2年2 月確定，自96年11月9 日入監執行，於98年12月29日縮短刑期假釋出監，須至99年6月8日方假釋期滿執行完畢。

二、姜仁杉仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年4月12日上午9時30分許，在臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室採尿送驗時起回溯96小時內之某時許，在花蓮縣新城鄉亞洲水泥廠某處，施用甲基安非他命一次。嗣因臺灣臺北地方法院檢察署執行保護管束，採取姜仁杉之尿液送驗結果，發現呈甲基安非他命陽性反應，始知上情。

三、案經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室簽請該署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告姜仁杉於本院坦承不諱，而其經採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、程序確認單、臺灣尖端先進醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷足稽（見偵查卷第2頁至第5 頁），足認被告之自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。按施用甲基安非他命為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2 項定有處罰明文。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。被告前於88年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定；又於89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治期滿執畢，並經起訴判處有期徒刑6 月確定，再犯本件施用甲基安非他命，已符於「5 年內再犯」之情形，自應依法論罪科刑，附此敘明。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於93、94年間，分別犯上開事實欄一㈢、㈣所載罪刑，自94年5月31日起入監執行事實欄一㈢所定有期徒刑1年5月，及自95年7月1日起接續執行事實欄一㈣所處有期徒刑6月，迄95年12月31日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑。被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌其施用毒品不輟，未能戒絕，惟屬自戕行為，所生危害程度，及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，請考量被告肩負家庭經濟重任，有正當職業，引用刑法第59條之規定，酌減其刑，並從輕量刑，得以易科罰金而免入監服刑云云。惟施用第二級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑(最低法定本刑為有期徒刑2月)，難謂被告有刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，原審未據以酌量減輕其刑，自屬適法。又以被告之犯罪一切情狀，原判決量處有期徒刑8 月，亦難認有失之過重情形。被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。