臺灣高等法院99年度上更(二)字第224號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(二)字第224號

上訴人

即被告

王柏璟

選任辯護人

陳豪杉律師

上訴人

即被告

朱柏奎

選任辯護人

許永昌律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第98號，中華民國96年7 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第25205 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回，判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告朱柏奎、王柏璟共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於不詳時間起，以不詳之代價，在王柏璟位在台北市○○區○○路四段60之1號3樓之住處內及其他不詳處所，多次販賣數量不詳之安非他命予真實姓名不詳綽號「石松林」之成年人（原審檢察官於96年6 月20日辯論庭當庭將「阿和」更正為「石松林」，原審卷第257 頁反面倒數第1 行）及其他不特定人。嗣於民國（下同）95年11月21日中午12時許，王柏璟在其上開住處內，再度將安非他命8 包交由朱柏奎準備販售並交付予「石松林」時，當場為警查獲，並扣得黑色手提包內裝有吸食器1個、電子磅秤1個、吸管1支、燈泡1個、分裝袋20個、安非他命8包（毛重8點3公克）、新台幣（下同）5100元及行動電話3具，因認渠 2人均共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣安非他命罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301 條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、本案公訴人認上訴人即被告王柏璟、朱柏奎共同涉犯販賣安非他命罪嫌，無非以證人A1之指證及被告王柏璟、朱柏奎二人陳稱朱柏奎之綽號為『福客多』，與王柏璟之手機簡訊中有綽號瑞卿之人留有「請問『福客多』那裡還有無『女生』（指海洛因），我弟弟要？」，暨該簡訊照片、0000000000之通聯紀錄、扣案之安非他命、電子秤、分裝袋等為論據。惟訊之上訴人即被告二人，均堅決否認有販賣安非他命之犯行，被告王柏璟辯稱：扣案物均係被告朱柏奎所有，與其無關，查獲當日其僅有吸食安非他命等語。而被告朱柏奎固坦承扣案黑色包及安非他命8 包、分裝袋、電子磅秤等物係其所有，然辯稱：扣案毒品係其向綽號「大頭」之人所買，電子秤亦係購買毒品時秤重所用，其並無販賣安非他命給「阿和」、「石松林」或其他人等語。

四、經查：

㈠、證據能力：

1、證人A1、朱柏奎、王柏璟於警詢中所為陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中就該供述之證據能力提出爭執，經審酌證人A1、朱柏奎、王柏璟於原審時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，即與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，尚非證明犯罪事實所必要，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。是以被告及其辯護人等主張勘驗A1警詢筆錄，既經本院認無證據能力，即無予以勘驗之必要。至A1於原審具結作證，並經交付詰問完畢，於原審所為證言，當具證據能力，辯護人任意指摘A1於原審具結之證言無證據能力，應屬無稽。

2、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（97年台上字第1373號判決意旨參照）。經查，朱柏奎、王柏璟於偵查中以同案被告之身分應訊時，其身分既非證人，即與「依法具結」之要件不合，揆諸前揭說明，因純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而朱柏奎、王柏璟於原審法院審理中，均經到庭，並以證人身分具結後，進行詰問之程序，被告之基本訴訟權應已獲保障。則朱柏奎、王柏璟以共犯之身分於檢察官面前未經具結所為之陳述，固屬傳聞證據，然其既於原審以證人身分經被告反對詰問，復認其等於檢察官處所為之陳述，其司法屬性甚高，通常檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。而本院亦查無有何顯不可信之情況，自認其所為前開陳述，應具證據能力。

3、至本件認定事實所引用之卷內其餘文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前亦未就前開所引證據表示異議，本院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭文書證據及物證，均有證據能力。

㈡、本案證人A1偵查中證稱：見王柏璟拿一小包毒品給阿和，阿和亦有拿東西給王柏璟，而王柏璟給阿和錢，但沒有看過阿和拿錢給王柏璟…王說剛關出來，無經濟來源，只好賺差額，即以買得1000元數量毒品，以7、8成的量賣給他人1000元，見到交易的情形最多2000元。不知阿和如何聯絡，不認識亦未聽過朱柏奎，未聽過「福客多」之綽號，不知是何人（偵卷第131 頁）。另於原審結證未檢舉王柏璟販賣，而是說他那裡有毒品，未說朱柏奎向王柏璟賣毒品，是看到王柏璟持有毒品，他們交易毒品怎可能讓我看到，只有看到手上拿著毒品，…至於他到底賺多少差額，我不知道，在偵查中所述是大概情形…，有看到王柏璟拿一包毒品給阿和，見過一次王柏璟拿500 元給朱柏奎，不知是什麼錢，朱柏奎有拿安非他命結王柏璟。見過朱柏奎一次，認識他的人多叫他「福客多」，檢舉時是承辦員警說該人綽號「阿和」我才知他是朱柏奎，我指的阿和是福客多，即是朱柏奎，我只知道朱柏奎叫福客多，綽號阿和是員警說的（原審卷第199至201頁審判筆錄）。至本院上訴審則證稱：其係陪要買的友人去（該要買的人並非朱柏奎），其在門口未進入，有看到他們當時有拿錢，好像是1000、2000元，是買的人說的，並說王柏璟那裡沒東西，王柏璟要去買。王柏璟有賺差額是其友人買出來後，他覺得份量不夠，等於買一塊錢的東西，王賺二毛錢。阿和與朱柏奎、福客多的名字是等號，是他們被帶到法院或警局，裡面承辦警員打電話告訴我的（上訴卷第140至142頁審判筆錄）等語。則依證人A1證述，初則證稱有看到王柏璟交毒品（安非他命）及金錢給「阿和」，又稱只看到王柏璟持有毒品，未見其間交易毒品之事，嗣又稱有陪友人至王柏璟處買毒，未目睹交易過程，及未曾說朱柏奎有賣毒品給王柏璟等情。據上所陳，則A1所見，充其量僅能證明被告王柏璟曾持有毒品，或交付毒品、金錢給「阿和」，而王柏璟本身即是施用安非他命者，則前開A1所見，王柏璟持有毒品等情，本屬常情，另其交付金錢給「阿和」，更難認其販賣安非他命給「阿和」，自不足據為被告王柏璟不利之認定，況A1所證有關被告王柏璟販賣安非他命之訊息，或稱係王柏璟所告知，或稱係友人所告知，然此為王柏璟所否認，另聽聞自友人之訊息，更無從查證，亦難依此傳聞為被告王柏璟不利之認定。從而，自難據A1所陳，為被告二人共同販賣毒品之認定。

㈢、被告二人分別供明扣案手機0000000000、0000000000號為王柏璟所有，另0000000000號則為朱柏奎所有，而經原審勘驗扣案手機，王柏璟上開二支手機，電話簿內載有：和0000000000、瑞卿0000000000、超商0000000000，和福0000000000。而朱柏奎之上開手機之電話簿亦載有：阿秋0000000000、阿求0000000000、無名0000000000（原審卷第139頁、第152頁），是王柏璟電話內所載『和』之電話號碼即係被告朱柏奎之電話，而被告王柏璟迭稱「阿和」即為朱柏奎及係其欲輸朱柏奎之綽號「福客多」入手機時，因錯按成「和」字，且因無朋友叫「阿和」，其即以「和」則代表福客多（偵卷第94頁訊問筆錄；原審卷第29頁反面、第30頁反面訊問筆錄、第138頁、第256頁審判筆錄；上訴卷第144 頁反面審判筆錄，本院前審97年2月20日準備筆錄第2頁）一致，並與證人A1所結證稱其檢舉時所稱之「阿和」即為被告朱柏奎（原審卷第199頁反面、上訴卷第141頁審判筆錄）相符，且被告朱柏奎嗣亦坦認「阿和」即是伊本人（本院本審99年7月6日準備程序筆錄第4 頁），復無何證據足以證明確有所謂朱柏奎所稱之「阿和」存在，則堪認本案所謂『阿和』之人即為朱柏奎。是以朱柏奎數度供稱，該扣案之毒品等物，係王柏璟託其轉交給「阿和」之人云云，認係臨訟推卸之詞，難以採信，當無從依此遽認被告2 人有何共同販賣安非他命之犯行。

㈣、至原審檢察官更正被告二人販賣對象應為0000000000號行動電話之使用人「石松林」一節，經本院前審查得該門號申請人荊永慧（已歿）之配偶為陳石松，並經陳石松到庭結証：其為前開行動電話使用人，與被告王柏璟是同棟國宅鄰居，王柏璟均稱其「石松」，雖曾於10幾年前，與王柏璟共同使用安非他命，但未曾向王柏璟買受毒品，不識亦未曾見被告朱柏奎，王柏璟以前經常向其借用機車，曾有一次來電借機車稱要接女友，但因其要接小孩未借等語（見本院更一審卷第75頁反面至78頁），核與王柏璟迭次所辯情節相符，可堪採信。從而，亦無證據足資證明被告二人有販賣毒品給「石松林」即陳石松之犯行。

㈤、另王柏璟之手機於95年11月21日6時16分之簡訊內容固有「問福客多那有女生嘛我弟再（傳簡訊〝再〞應係〝在〞之錯字）」。惟以「女生」係指海洛因之密語，亦據王柏璟、朱柏奎供明，並與毒品交易暗語相符，是此既係詢問海洛因，自亦不能推定朱柏奎有販賣安非他命，進而遽論被告二人有公訴人所指之犯行。

㈥、又本案查扣得之安非他命、電子秤、分裝袋等毒品及器物，於偵審中，被告二人曾互推係對方所有而生嫌隙，並互證對方有販賣毒品之犯行，惟二人因互推指證已生嫌隙，則所為指證，是否可信，即非無疑？核其二人互為不利之指證：

⑴朱柏奎於原審供稱：其向王柏璟買2000元，約是查獲該袋毒品之3分之1，他說一克是4000元，故認只有半克，但警察秤一袋是1 克…（原審卷第25頁反面）。嗣又稱：11月20日係合買4000元，各出資2000元，21日至王柏璟住處，有一人應是「阿和」正離去等情（同上卷第145至148頁）。是其指證究係合買、或向王柏璟買，已有疑問？又買得數量亦有未合，另稱查獲當日曾見「阿和」自王柏璟住處離去，亦與員警連信華結證，埋伏一小時，期間除朱柏奎外，並無其他人出入等情不符，況如前述，朱柏奎即為阿和，又本案查扣毒品及器物，係於近朱柏奎近處查扣，嗣並經朱柏奎坦承為其所有，則其既攜帶8 包毒品到王柏璟住處，如何會係前往向王柏璟購買者，是其指稱，既與事實不符，且違經驗法則，自不得採為不利被告王柏璟之證據。

⑵另王柏璟雖於偵查中證稱，扣案之安非他命係朱柏奎帶至其住處要販賣予其，一包1 千元，因其身上只餘85元，無力購買，朱正轉頭要走，即為警查獲云云。按王柏璟證稱，朱柏奎身上帶著毒品上門詢問是否購買，則此近乎兜售毒品之方式，既與販賣常情有違，且易為警查獲之機，所供情節已難採信。再王柏璟於偵查中先供稱：朱柏奎在吳興街賣毒品給一不認識之男子，但因其未在身邊，所以不清楚是安非他命或海洛因云云（偵卷第16頁）；或有見朱柏奎拿東西在路邊與人交易，但不知道是不是毒品（偵卷第94頁），惟嗣於原審則清楚指證：朱柏奎帶其找女友途中，接獲電話，即至吳興街臺北醫學院對面超商旁，見朱柏奎下車拿一點白色結晶品給對方，對方拿一千元等情，既與其前供證已不清楚交付何物，事隔多日，反倒清楚得見係白色結晶物，實難置信，從而，當無從僅憑共犯之前開指述，即為被告不利之認定。依上開二人所述雖互指對方販賣毒品，然上開二人所為指證均為對方販賣毒品之犯行，核與公訴人所起訴二人共同販賣安非他命給「石松林」或不特定人等情，均非屬同一社會事實，當不在本院審理之範圍，此部分檢察官若認有犯罪之嫌疑，自當另行偵查。從而，二人上開所證顯不足以證明被告二人共同販賣毒品之犯行。

㈦、又95年11月21日中午12時許，在王柏璟位在台北市○○區○○路4段60之1號住處查獲王柏璟、朱柏奎2 人，並扣得黑色手提包、吸食器1個、電子磅秤1個、吸管1支、燈泡1個、分裝袋20個、安非他命8 包（毛重8點3公克）、新台幣（下同）5100元及行動電話3 具等情，上開扣案物品，被告王柏璟自始即辯稱係被告朱柏奎所有，被告朱柏奎嗣亦坦認為其所有，係當日帶往被告處為自行施用之毒品，足認上開扣案之安非他命應係被告朱柏奎所有，尚與被告王柏璟無涉。自無從依所扣得之上開安非他命等物，為被告2 人共同販賣毒品之不利認定。

五、綜上，檢察官所舉或卷內所有之事證，均無法認被告二人有共同販賣安非他命之犯行；此外復查無其他積極之事證足以證明被告王柏璟及朱柏奎之共同販賣安非他命之犯行，自難以上開罪刑相繩。又扣案8 包安非他命既係朱柏奎所有，自與被告王柏璟無關，即無論以持有安非他命之餘地，當應為被告王柏璟無罪之諭知。至朱柏奎雖無證據足資證明有共同販賣安非他命之犯行，然其另於本案查獲同日即95年11月21日中午12時，為警移送施用安非他命之犯行，經台灣台北地方法院檢察署聲請法院裁定觀察勒戒，嗣經觀察勒戒無繼續施用傾向，由檢察官以95年度偵字第3138號不起訴處分書為不起訴處分確定在案，此有被告前案紀錄表及前開不起訴處分書等在卷可按，扣案毒品既無從認係販賣安非他命，業見前述，則朱柏奎持有8 包安非他命犯行部分，為其施用毒品之低度行為，應為施用行為所吸收，則施用安非他命部分，既經不起訴處分確定，本案再行起訴實質上一罪之持有部分，即應為不受理之諭知。至朱柏奎與王柏璟供證一致於95年11月21日，朱柏奎攜其所有安非他命及器具，至王柏璟住處，無償提供少量安非他命，二人同場施用部分，所涉之轉讓第二級毒品罪，既與本案非屬同一社會事實，本應由檢察官另行偵辦，惟此部份，業經被告於本院當庭撤回上訴，一併敘明。

六、本案原審未詳為調查公訴人所起訴範圍為被告二人共同販賣安非他命給「石松林」或其他不特定人，即逕為判決被告王柏璟於出獄後不詳時間以2000元，販賣3分之1克之安非他命予朱柏奎，及依王柏璟之指證認朱柏奎於同年11月初不詳時間以1000千元販賣不詳數量之安非他命，予不詳姓名之人，所為判決均與起訴範圍非屬同一社會事實，核係訴外判決，容有違誤。被告王柏璟、朱柏奎上訴主張無共同販賣安非他命之犯行，為有理由，自應由本院撤銷改判，就王柏璟部分為無罪之諭知，朱柏奎部份為不受理判決，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第303條第4款，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。