臺灣高等法院99年度上訴字第2145號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2145號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新竹地方法院99年度審訴字第326號，中華民國99年5月28日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署99年度毒偵字第664號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者，或第2款被告之協商意思非出於自由意志者，或第4款被告所犯非第455條之2所定得以協商判決者，或第6款被告有較其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者，或第7款法院認應諭知免刑、免訴、不受理者等情形之一，或違反刑事訴訟法第455條之4第2項後段「法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」之規定者外，不得上訴；協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定；第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第455條之10第1項、第455條之11第1項、第367條前段分別定有明文。

二、經查：被告所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件。且被告於原審準備程序已認罪，並與檢察官達於原審審理時已達成認罪協商之合意，其協商合意內容為：

（一）施用第一級毒品犯行，願受有期徒刑7個月之宣告；

（二）施用第二級毒品犯行，應受有期徒刑6個月之宣告；

（三）合併定應執行刑，有期徒刑11個月（見原審筆錄第19頁背面），且被告於原審供稱：「（您與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？）是的」等語（見原審卷第20頁），其上訴狀亦未陳明上開協商有非出於自由意志而為情事，足認前開認罪協商之合意係出於被告自由意志所為。又被告及公訴人並未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，且本件亦無有較其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，復無應諭知免刑、免訴、不受理等情形；另協商判決判處被告施用第一級毒品，有期徒刑7月；施用第二級毒品，有期徒刑6月；應執行刑有期徒刑11月，均在兩造協商範圍，且未違反刑事訴訟法第455條之4第2項「法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」規定之情形，是依前開說明，本件係屬不得上訴之案件。是被告上訴意旨以警方未據搜索票違法搜索，且就施用第一級毒品部分量刑較重，祈能給予改過自機之機會云云，指摘原協商判決不當，尚無足採。綜上所述，被告對於不得上訴之案件提起上訴，其上訴為法律上不應准許，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11、第367條、第372條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 宋明蒼