臺灣高等法院99年度上訴字第3021號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3021號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審訴字第878號，中華民國99年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字第1486號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國95年間因施用毒品案件，經原審即臺灣桃園地方法院以95年度毒聲字第456號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2月14日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第1號、97年度毒偵字第124號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年之97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度桃簡字第1221號判決判處有期徒刑2月確定，於98年3月17日期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改並戒除毒癮，復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於99年1月28日23時許，在桃園縣桃園市某友人住處內，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）各1次。嗣於99年1月30日9時51分因另案遭通緝，在桃園縣八德市○○路670號為警查獲，經其同意採集尿液送驗後，鑑驗結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園縣警察局刑警大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人於本院審判期日中均未與爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○，對其在前開時地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實供認不諱，並有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙等附卷可稽，堪予徵信。

二、被告雖辯稱：第一級跟第二級毒品伊係混合合併施用云云，惟查，毒品海洛因多呈白色粉末狀，係屬中樞神經抑制劑，有助於鎮靜止痛，甲基安非他命則多為白色或無色結晶狀且為中樞神經興奮劑具有提振精神之作用，此為醫療臨床實務所是認，亦為本院職務上所知之事實，從而此兩種毒品所產生之效果，明顯有別，另施用海洛因常用方法多以摻雜在香菸內用口鼻直接吸食或以針劑施打，而安非他命則多放在鋁箔紙上或其他器具（吸食器）以火燒烤燻煙吸之，二者施用方法截然不同；又被告對同時施用該兩種毒品事實，復未據被告提出合理之說明，自難遽採。是被告前開所辯係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命二種毒品混合後同時施用云云，核與事實不符，其所辯，要係事後避就之詞，不足採信。是被告之犯行，因罪證明確，已足認定，應予依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，核被告施用施用第一、二級毒品罪之行為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪；其施用第一、二級毒品前之持有第一、二級毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第456號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2月14日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第1號、97年度毒偵字第124號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年之97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度桃簡字第1221號判決判處有期徒刑2月確定，於98年3月17日期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

四、原審援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，本院另審酌被告前曾因施用毒品案件，經施以上開事實欄所載之觀察勒戒執行完畢釋放出所後，5年內再犯施用毒品罪行，經上開法院判決處前揭有期徒刑確定之事實，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，及其施用次數、時間、犯罪之動機、目的、手段、品行，並參酌被告前案施用毒品犯行之各法院量刑之本院被告前案紀錄表等一切情狀，認原審分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑7月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒5月，合併定應執行為有期徒刑10月，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告上訴意旨辯稱其係二種毒品混合合併使用云云，難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。