臺灣高等法院99年度上訴字第410 號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第410 號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第166 號，中華民國98年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第3544號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間因販賣第二級毒品、持有第一級及第二級毒品等罪，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1452號判處有期徒刑7 年6 月、7 月、5 月，定應執行刑為有期徒刑8 年4 月，嗣經本院以90年度上訴字第1922號撤銷原判決改判處有期徒刑7 年6 月、不受理、5 月，定應執行刑為有期徒刑7 年9 月，後經最高法院以91年度臺上字第659 號駁回上訴確定，又與他案合併定執行刑及減刑為有期徒刑8 年4 月，於97年6 月19日縮短刑期假釋出獄並交付保護管束，保護管束期間至99年10月29日，現仍於假釋期間內（於本案均未構成累犯）。

二、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於97年11月19日下午前某時，在臺北縣三峽鎮○○路136 巷18弄33號華屏亞之住處附近，無償轉讓重量約0.1 至0.2 公克之第一級毒品海洛因予華屏亞。嗣華屏亞分別於97年11月19日、同月27日、同年12月8 日下午，在臺北縣土城市○○路○ 段261 號17樓甲○○之居所內，將甲○○轉讓之上開海洛因以摻水稀釋再以針筒注射之方式，各施用1 次（華屏亞所涉上開施用第一級毒品部分，業經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第493 號判處罪刑確定）。

三、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於98年2 月16日前某日，向姓名年籍不詳綽號「阿志」之成年男子以每公克3,500 元之價格購得第二級毒品甲基安非他命1批後，另基於販賣第二級毒品藉以獲利之犯意，擬以其所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡毒品交易事宜之工具，伺機將之銷售牟利。而姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子因欲與柯青峯（綽號蝌蚪）合資購買甲基安非他命，且因柯青峯與甲○○熟識，可以較優惠之價格向甲○○購得毒品，柯青峯、「小胖」2 人即共同謀議，由「小胖」開車載柯青峯前往交易現場，而由柯青峯負責出面與甲○○交易。自98年2 月16日10時52分起，柯青峯即以其所持用門號0000000000號行動電話多次撥打甲○○上開門號聯繫購買甲基安非他命之事，甲○○承前同一販賣第二級毒品藉以獲利之犯意而應允後，雙方即約定於同日21時許在臺北縣汐止市○○路與新臺五路口見面交易。嗣甲○○備妥毒品於同日20時許自宜蘭縣三星鄉駕車北上，柯青峯則由「小胖」駕車搭載前往上開地點，雙方於上開時、地碰面後，甲○○即將重量約0.1 至0.2 公克之甲基安非他命1 小包交予柯青峯，並向柯青峯收取價金新臺幣（下同）1 千元，賺取約300 元至650 元之利潤而販賣第二級毒品既遂。嗣柯青峯於98年2 月22日22時許，在其臺北市○○區○○路233 號1 樓住處房間內，將其向甲○○所購得之甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱使成煙霧，再以嘴或鼻吸用之方式，施用甲基安非他命1 次（柯青峯所涉上開施用第二級毒品部分，業經臺灣士林地方法院以98年度審易字第796 號判處罪刑確定）。

四、甲○○復明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟於98年2 月23日上午9 時許，在臺北市○○區○○街與成福路口，以1 千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿志」之成年男子，購買大麻1 包（驗餘淨重0.2799公克）持有後，攜至宜蘭縣三星鄉○○路66號其同居女友張淑芬之住處藏放。

五、因臺灣士林地方法院檢察署前於97年12月間據報甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例，而以臺灣士林地方法院所核發之97年聲監字第513 號通訊監察書指揮內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局松山分局員警對甲○○上開行動電話門號實施通訊監察，發現甲○○於98年1 月間有以前揭門號行動電話分別與柯青峯、華屏亞聯繫毒品交易事宜之嫌，認時機成熟，復指揮臺北市政府警察局松山分局員警於98年2 月25日持臺灣士林地方法院98年聲搜字第297 號搜索票，分別前往臺北市○○區○○路233 號1 樓柯青峯住處、臺北縣三峽鎮○○路136 巷18弄33號華屏亞住處及宜蘭縣三星鄉○○路66號甲○○同居女友張淑芬住處實施搜索，而分別查獲柯青峯、華屏亞及甲○○，並於甲○○同居女友張淑芬住處扣得上開大麻1 包（驗餘淨重0.2799公克）、甲○○所有供聯繫上開事實欄三所示第二級毒品甲基安非他命交易事宜所用之LG廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）、甲○○所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所預備之夾鏈分裝袋2 包，及與本案無關之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重0.1438公克）、供甲○○施用之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.07公克。另1 包扣案白色粉末經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，未發現含法定毒品成分。惟臺灣士林地方法院就甲○○所涉施用第一級毒品部分，業以98年度審訴字第496 號判處罪刑確定，並就上開扣案2 包白色粉末宣告沒收銷燬）、供張淑芬施用之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計0.2008公克。張淑芬所涉施用第二級毒品部分，業經臺灣宜蘭地方法院以98年度簡字第433 號判處罪刑確定，甲基安非他命2 包亦於該案宣告沒收銷燬），因而查悉上情。

六、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

壹、本件被告甲○○就原審認定其轉讓第一級毒品海洛因予華屏亞、先後4 次販賣第二級毒品甲基安非他命予柯青峯及持有第二級毒品大麻部分均提起上訴，復於本院99年3 月5 日準備程序期日當庭請求就轉讓第一級毒品、持有第二級毒品部分撤回上訴，此固有本院上開期日準備程序筆錄及被告甲○○所立具之撤回上訴聲請書附卷可稽（本院卷第59頁反面、第63頁）。惟檢察官既已就原判決關於被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因、先後4 次販賣第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品大麻部分均提起上訴，則原判決關於被告甲○○轉讓第一級毒品及持有第二級毒品部分，仍未確定，本院仍應就原判決關於被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因、先後4 次販賣第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品大麻部分予以審理，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、被告雖辯稱：伊於警詢時所為陳述，係於身心俱疲之情形下遭警不正取供，並非出於自由意識，至於偵查、原審審理中所述，均係出於自由意識等語（本院卷第61頁）；惟查本院並未以被告於警詢時所為之任何陳述，作為不利於被告認定之依據，是被告此部分警詢時遭警不正取供之抗辯，本院自無調查之必要。

二、被告及其辯護人另稱：證人柯青峯於警詢、檢察官偵訊時所言均係審判外之陳述，並無證據能力云云。惟查，本院並未以證人柯青峯於警詢時所為之陳述，作為不利於被告認定之依據；而證人柯青峯於檢察官偵訊時均經具結後而為證述，且均能切中問題，回答流暢，其於偵查中之精神狀態、識別能力均屬良好（詳後），並無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自具有證據能力，又證人柯青峯於原審審理中業已到庭結證並進行交互詰問，已足以保障被告與辯護人之對質詰問權，而本院於審判期日依法定程序提示上開證人柯青峯於檢察官偵訊時之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將之採為本案之證據。

三、再查，法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外。本件交通部民用航空局航空醫務中心98年3月11日航藥鑑字第0981223 號毒品鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心98年4 月17日憲直刑鑑字第0980000628號鑑定書，均為檢察官或檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該等鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第206 條第1 項規定，均具有證據能力。

四、末查，本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其等辯護人於本院準備程序、審判期日對其等證據能力均不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、訊據被告甲○○固坦承於上開時、地持有第二級毒品大麻之事實，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，辯稱：轉讓海洛因予華屏亞之人係姓名年籍不詳綽號「阿志」之成年男子，伊僅於當時在場，並未提供海洛因予華屏亞。另伊與柯青峯均係合資向「阿志」購買甲基安非他命，伊將購得之毒品分給柯青峯並向其收取其所應分攤之1千元，並未從中賺取利潤。再者，證人柯青峯於原審審理中已結證：其於警詢及檢察官偵訊時因精神疾病服用藥物，故記憶及認知均模糊不清，而其於原審供證時已無服用上開藥物，故以其於原審審理中所述較為真實，並有原審調閱柯青峯之病歷資料在卷足稽，自難認證人柯青峯於警詢及檢察官偵訊時之供述係在意識健全之情形下所為；況證人柯青峯於98 年2月25日警詢時係證稱其於同年月15日18時許向被告以1 千元購買甲基安非他命，並陳明當日是星期日，其十分清楚記得交易時間係當日18時，於98年2 月25日檢察官偵訊時則證稱於96年10月30日後之2 、3 個月與被告聊天時始知被告有在販賣毒品；然實則伊於98年2 月15日人在宜蘭工作，有門號0000000000號之亞太電信通聯紀錄附卷足憑，且伊係於97年6 月19日始自臺灣宜蘭監獄假釋，益徵證人柯青峯於警詢及檢察官偵訊時所述並非實情。伊與柯青峯於80年間即已認識，伊於88年生意失敗遭人逼債，係柯青峯幫忙處理債務並讓伊住在其家中，柯青峯對伊有恩，且伊知柯青峯目前經濟狀況不佳，故絕無可能販賣毒品予柯青峯賺取價差，況伊於98年2 月16日自宜蘭來回，交通費用都不止柯青峯所稱之1 千元買賣價金，伊實無可能為此毫無利潤之交易云云。

二、經查：

（一）被告持有第二級毒品大麻部分：此部分業經被告於原審（原審卷第51頁、第59頁、第79頁、第193 頁）、本院（本院卷第33頁）審理中自白不諱。另扣案之褐色菸草碎屑1 包（淨重0.285 公克，取樣0.0051公克，驗餘淨重0.2799公克）經檢驗結果，確屬第二級毒品大麻，此有交通部民用航空局航空醫務中心98年3 月11日航藥鑑字第0981223 號鑑定書1 紙附卷足憑（偵字第3544號卷一第168 頁）。而被告於98年2 月25日同意員警採尿後所採集之尿液，經送憲兵司令部刑事鑑識中心以「酵素免疫分析法」鑑定結果，並未驗出大麻陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（同上偵卷一第170 頁）及憲兵司令部刑事鑑識中心98年4 月17日憲直刑鑑字第0980000628號鑑定書（同上偵卷二第69頁）各1 份在卷可稽，足見被告並未施用第二級毒品大麻甚明。綜上，足證被告此部分自白與事實相符，堪以採信。

（二）被告轉讓第一級毒品海洛因予華屏亞部分：

１、證人華屏亞於檢察官偵訊、原審審理中結證：97年11月19日被告在伊三峽住處附近，免費給伊市價約1 千元至2 千元、重量約0.1 公克至0.2 公克之海洛因1 包，目的係要求伊試貨，視該海洛因有無加糖空間，之後伊與家人發生爭執，遂分別於97年11月19日、同月27日、同年12月8 日下午至臺北縣土城市○○路○ 段261 號17樓被告住處，將上開海洛因以針筒加水稀釋後各施用1 次，伊施用後確認為海洛因無誤，且因伊並無毒癮，只要施用一點點海洛因就會很有效果，故將被告給伊之海洛因分3 次施用，後來伊也被臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴3 次施用毒品等語（同上偵卷一第94至95頁；原審卷第86至90頁）。另被告於檢察官偵訊時亦自承：伊曾為了解毒品有無添加糖份空間，而無償提供華屏亞海洛因試貨等語（同上偵卷一第107 頁）。是被告自白上開轉讓第一級毒品海洛因予華屏亞施用之情節，與證人華屏亞證述之情節吻合一致，自屬實情，而可採信。

２、被告於原審及本院審理中雖辯稱：轉讓海洛因予華屏亞之人係姓名年籍不詳綽號「阿志」之成年男子，伊僅於當時在場，並未提供海洛因予華屏亞云云。而證人華屏亞於原審審理中亦一度翻稱：被告拿給伊海洛因時，現場除了被告，還有另一個伊不認識之人，實際上是另一個伊不認識之人拿海洛因給伊，而非被告，但因伊只認識被告，遂證稱係被告拿海洛因給伊云云（原審卷第88至90頁）。然證人華屏亞於檢察官偵訊時已明確證稱係被告無償提供海洛因，且未曾提及轉讓海洛因當時仍有另一人在場等語（同上偵卷一第94至95頁），而其於原審審理中翻異前詞後，經審判長詢以偵查中是否作偽證時，復明確證稱：偵查中所言屬實，伊並未作偽證等語（原審卷第90頁），再核之證人華屏亞於檢察官偵訊時就被告提供其海洛因之時間、地點、目的，甚且自身施用該海洛因之地點、時間等細節均證述詳盡，且與被告上開就此部分轉讓第一級毒品自白之情節互核相符。足見證人華屏亞於檢察官偵訊時所述應屬可信；況證人華屏亞曾於警詢中陳稱：因伊與被告有朋友情誼，故要求勿當面指證被告等語（同上偵卷一第59頁）。益徵被告上開所辯及證人華屏亞一度於原審審理中翻異前詞，均係事後推諉相互勾串之說詞，自屬虛妄不實，而無可採信。是被告於上開時、地，轉讓第一級毒品海洛因予華屏亞施用乙節，事證明確，應堪以認定。

（三）被告於98年2 月16日販賣第二級毒品甲基安非他命予柯青峯部分：

１、證人柯青峯於檢察官偵訊時結證：伊綽號為「蝌蚪」，持用行動電話門號0000000000號，伊與被告為多年友人，98年2 月16日晚間8 、9 時許，經伊持前揭門號行動電話與被告聯繫之後，被告從宜蘭過來，伊則由綽號「小胖」之人搭載至臺北縣汐止市○○路、新臺五路一帶，伊與「小胖」一同合資向被告購買價值1 千元之甲基安非他命1 包，因伊與被告熟識，被告始不辭辛勞自宜蘭前來販毒給伊，若是「小胖」打電話給被告，被告不見得會從宜蘭來臺北，且由伊出面向被告購買毒品會比較便宜，而98年2 月16日向被告購毒後，該購得之甲基安非他命一直放到98年2月25日查獲前才施用。伊知道何謂合資購買，且98年2月16日被告並未帶伊去向他人購買毒品，伊也不知道被告之毒品來源，亦未聽過綽號「阿志」之人，被告也未曾表示係以合資方式向「阿志」購買，98年2月16日除被告、伊、「小胖」之外，之後綽號「小張」之人有出現，此外別無他人，當日「阿志」並未到場等語綦詳（同上偵卷一第80至82頁、第174至177頁），而被告於98年2月25 日檢察官偵訊時亦供承：扣案伊所有之門號0000000000號行動電話係供販賣第二級毒品甲基安非他命所用，夾鏈分裝袋2包係供販賣第二級毒品甲基安非他命所預備；伊曾於臺北縣汐止市○○路與新臺五路口以1千元之價格販賣重量約0.1至0.2公克之甲基安非他命1小包予柯青峯1次，伊記得當時是由伊上「小胖」的車與柯青峯交易，不知「小胖」之真實姓名年籍，柯青峯係以門號0000000000 號行動電話撥打伊門號0000000000號與伊聯絡；伊所販賣之甲基安非他命係向「阿志」進貨後再轉賣出去，向「阿志」購買之價碼從原本每公克5,000元降至3,500元，這是因為伊有幫他介紹客源之故等語（同上偵卷一第106至108頁）。復於檢察官聲請臺灣士林地方法院羈押訊問時坦稱：伊販賣甲基安非他命之上手是年約三十多歲之「阿志」，伊有賣給柯青峯1次等語（同上偵卷一第130頁正、反面）甚明。是證人柯青峯上開證述與被告上開於偵查中之自白，自得互為補強；且觀諸被告於檢察官偵訊時自承：其向上手「阿志」購買甲基安非他命之價格係每公克3,500元，而其係以1千元之價格將該毒品販賣予柯青峯約0.1至0.2公克等情，益徵被告將重量約0.1至0.2公克之甲基安非他命交予柯青峯並向柯青峯收取1千元，確有販售牟利之意圖，並因此次販賣行為而賺取約300元至650元之利潤，至為灼然。此外，復有被告所持用行動電話門號0000000000號與柯青峯所持用行動電話門號000000 0000號於98年2月16日之通聯紀錄（足證證人柯青峯係自98年2月16日10時52分起，以其所持用前揭門號行動電話多次撥打被告上開門號與被告聯繫，而被告係於同日20時許自宜蘭縣三星鄉駕車北上，於同日20時58分許已抵達臺北縣坪林鄉○○○道北口附近等情，見同上偵卷一第154 頁），以及扣案之被告所有供聯繫本件第二級毒品甲基安非他命交易事宜所用之LG廠牌行動電話1具（含門號0000 000000號之SIM卡1枚）、被告所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所預備之夾鏈分裝袋2包可資佐證。是被告於上開時、地，意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予柯青峯，並因此賺取約300元至650元之利潤乙節，事證明確，洵堪認定。

２、嗣被告雖辯稱：伊與柯青峯均係合資向「阿志」購買甲基安非他命，伊將購得之毒品分給柯青峯並向其收取其所應分攤之1 千元，並未從中賺取利潤云云，惟被告先前於90年間甫因販賣第二級毒品罪而遭判處罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第44頁反面），基此，衡情被告豈有可能不知販賣毒品與合資購買毒品間之差異？再者，就其所辯與柯青峯合資購買甲基安非他命之過程，被告先於98年3 月11日檢察官偵訊時辯稱：98年2 月16日（被告於該次偵訊當時誤記為2 月15日）係伊先到場，伊先向「阿志」購買，買到後才在臺北縣汐止市○○路與新臺五路口等柯青峯過來，當時柯青峯係由「小胖」駕車載他過來，伊再將毒品分給柯青峯並向其收取其所應分攤之1 千元云云（同上偵卷一第139 頁）。嗣於原審準備程序中則改稱：伊開車到汐止市○○路、新臺五路後，先去向柯青峯拿1 千元，然後到「阿志」車上購買毒品，再將甲基安非他命交給柯青峯云云（原審卷第30頁），前後矛盾不一，益徵其所辯顯然不實。是以，被告嗣後翻異前供，辯稱：伊係與柯青峯合資購買甲基安非他命，先前係為交保始坦承上開販賣毒品犯行云云，顯為事後臨訟卸責之詞，無足採信。

３、被告雖另稱：證人柯青峯於原審審理中已結證其於警詢及

不清，而其於原審供證時已無服用上開藥物，故以其於原審審理中所述較為真實，並有原審調閱柯青峯之病歷資料在卷足稽，自難認證人柯青峯於警詢及檢察官偵訊時之供述係在意識健全之情形下所為，並提出臺北市立聯合醫院忠孝院區於98年7 月2 日所開立柯青峯罹患精神分裂症、器質性腦症候群之診斷證明書影本、柯青峯之身心障礙手冊影本以實其說。茲查證人柯青峯於原審審理時固結稱：伊認識綽號「阿志」之人，伊與被告會合資向「阿志」購買毒品，伊在偵查中所為之陳述均與自己腦海中所想並不一致，可能因伊精神耗弱在忠孝醫院就診，作筆錄當時持續服用藥物，導致伊腦袋迷糊，98年2 月16日被告有交1包甲基安非他命給伊，這次亦是與被告合買云云（原審卷第183 至188 頁）。然證人柯青峯於偵查中檢察官詢以是否知悉何謂合資購買時，不僅為肯定之答覆，此後亦仍證稱被告係販賣甲基安非他命予伊，而非與被告合資向「阿志」購買，且明確證稱：98年2 月16日被告並未帶伊去向他人購毒，伊未曾聽被告提及係渠等合資向「阿志」購買，當天除伊、被告及「小胖」外，僅「小張」後來有出現，並無其他人在場，「阿志」根本沒有前來等語（同上偵卷一第176 至177 頁）。足見證人柯青峯顯然明知販賣毒品與合資購買毒品間之區分；況證人柯青峯就伊與「小胖」係合資向被告購買毒品而由伊負責出面與被告交易之緣由、向被告購買之時、地、價格及當時在場之人等節均證述甚詳，亦核與被告於98年2 月25日檢察官偵訊時所供情節相符，果如證人柯青峯所稱當時因服用藥物而精神狀態不佳，何以能明確陳述向被告購買毒品之過程，且與被告於檢察官偵訊時自白之情節相符？觀諸證人柯青峯於歷次

中之精神狀態、識別能力均屬良好。縱證人柯青峯自91年11月至98年5月間曾陸續因藥物所致器質性妄想症候群等精神疾病前往臺北市立聯合醫院忠孝院區就診、住院，有臺北市立聯合醫院98年11月12日北市醫忠字第09833931500號函附柯青峯之病歷影本附卷可稽（原審卷第244至251頁），而被告於本院復提出臺北市立聯合醫院忠孝院區於98年7月2日所開立柯青峯罹患精神分裂症、器質性腦症候群之診斷證明書影本，亦難認證人柯青峯於檢察官偵訊當時有何因服用藥物致記憶、認知模糊可言。至證人柯青峯雖於92年3月28日經鑑定為重度多重障之人而領有身心障礙手冊，有被告所提出之該手冊影本附卷可稽，然上開鑑定日期距證人柯青峯於本件檢察官偵訊時已近6年，自難僅依證人柯青峯於6年前所領有之身心障礙手冊，據以認定其於檢察官偵訊當時之精神狀態。綜上，證人柯青峯偵查中所述應屬可信，其嗣後於原審審理中翻異前詞，顯係事後迴護、附和被告所為不實之證言，自無可採；而被告所稱證人柯青峯之病歷資料，及其嗣於本院所提出證人柯青峯之診斷證明書影本、身心障礙手冊影本，亦均不足以認定證人柯青峯於檢察官偵訊時之供述係在意識不清之情形下所為。

４、被告又稱：證人柯青峯於98年2 月25日警詢時係證稱其於同年月15日18時許向被告以1 千元購買甲基安非他命，並陳明當日是星期日，其十分清楚記得交易時間係當日18時，於98年2 月25日檢察官偵訊時則證稱於96年10月30日後之2 、3 個月與被告聊天時始知被告有在販賣毒品，然實則伊於98年2 月15日人在宜蘭工作，有門號0000000000號之亞太電信通聯紀錄附卷足憑，且伊係於97年6 月19日始自臺灣宜蘭監獄假釋，益徵證人柯青峯於警詢及檢察官偵訊時所述並非實情云云。惟查證人柯青峯嗣於98年3 月31日偵查中，經檢察官提示其於98年2 月16日與被告之通聯紀錄，已坦承交易之日期、時間係其誤記，應以通聯紀錄所載為準（同上偵卷一第174 、175 頁），是自難僅以證人柯青峯就與被告交易毒品之日期、時間記憶有誤，即置其上開所證與被告前於檢察官偵訊時自白情節相符之被告販賣毒品之基本事實於不問，而認其證述全部不足採信。至證人柯青峯與被告聊天、知悉被告有在販賣毒品之確切時間，縱如被告所稱亦有錯誤，然此與被告有無於98年2月16日販賣甲基安非他命予柯青峯之事實並無何直接關聯，是被告所指以上各情，均不足以彈劾證人柯青峯於檢察官偵訊時所為伊於98年2 月16日與「小胖」合資向被告購買甲基安非他命之證言之憑信性。

５、被告復辯稱：伊與柯青峯於80年間即已認識，伊於88年生意失敗遭人逼債，係柯青峯幫忙處理債務並讓伊住在其家中，柯青峯對伊有恩，且伊知柯青峯目前經濟狀況不佳，故絕無可能販賣毒品予柯青峯賺取價差，況伊於98年2 月16日自宜蘭來回，交通費用都不止柯青峯所稱之1 千元買賣價金，伊實無可能為此毫無利潤之交易云云。惟查，證人柯青峯於檢察官偵訊時已供證：因伊與被告熟識，被告始不辭辛勞自宜蘭前來販毒給伊，若是「小胖」打電話給被告，被告不見得會從宜蘭來臺北，且由伊出面向被告購買毒品會比較便宜等情甚明（同上偵卷一第175 、176 頁），足見被告顯係因與證人柯青峯熟識，始應柯青峯所求自宜蘭駕車北上前往汐止交付毒品予柯青峯；況查，被告於檢察官偵訊時已自承：其向上手「阿志」購買甲基安非他命之價格係每公克3,500 元，而其係以1 千元之價格將該毒品販賣予柯青峯約0.1 至0.2 公克等情（同上偵卷一第107 、108 頁），益徵被告將重量約0.1 至0.2 公克之甲基安非他命交予柯青峯並向柯青峯收取1 千元，確有販售牟利之意圖，並因此次販賣行為而賺取約300 元至650元之利潤，被告所辯：因柯青峯對伊有恩，且伊知柯青峯目前經濟狀況不佳，故絕無可能販賣毒品予柯青峯賺取價差，伊於98年2 月16日自宜蘭來回，交通費用都不止柯青峯所稱之1 千元買賣價金，伊實無可能為此毫無利潤之交易云云，自屬無稽，不足資為有利於被告之認定。

６、辯護人於原審為被告辯稱：依據搜索扣得被告持有甲基安非他命之數量甚少，顯不足以供販賣云云；然被告販賣第二級毒品甲基安非他命予柯青峯之事實，業如前述。至98年2 月25日搜索扣得之甲基安非他命，係證人張淑芬所有，為其施用後所剩餘等語，業經證人張淑芬於偵查中證述明確（同上偵卷一第101 頁），是該扣案之甲基安非他命自難認與被告販賣第二級毒品予柯青峯之犯行間有何關聯性，辯護人上開所辯亦屬無據。

７、至證人張淑芬於原審審理時證稱：伊為被告同居女友，認識被告十餘年，至今未曾看過被告販賣毒品，97年12月間至查獲前，伊等曾至宜蘭伊父親處幫忙採收銀柳，並向伊父親領取工資云云（原審卷第80至84頁）。惟被告販賣第二級毒品甲基安非他命予柯青峯之犯行，已如前述，證人張淑芬既非在場目擊相關事實之人，其所為未曾見被告販毒之證詞自難採信；又證人張淑芬所述被告案發當時係有工作之人，經濟狀況不虞匱乏，惟此顯然與本件被告販賣毒品之犯行並無直接關聯性，自不能據此證明被告未為本件犯行，亦不能作為對被告有利認定之依據。

８、被告請求本院傳喚證人鍾文浚，及調閱臺灣士林地方法院97年度審訴字第355 號柯青峯所犯偽造文書等案全卷，以證明藥頭「阿志」於該案有幫柯青峯代撰書狀、證人柯青峯確實認識藥頭「阿志」、證人柯青峯與被告係合資向「阿志」購買毒品吸食，以及證人柯青峯於警詢及檢察官偵訊時之證言係因長期服用精神分裂症藥物，於精神耗弱、記憶喪失之情形下所為等節。然縱如被告所稱證人柯青峯確實認識藥頭「阿志」，亦不必然得以認定證人柯青峯購買毒品之對象僅限於「阿志」而不包括被告；再者，柯青峯所犯上開偽造文書等罪，與證人柯青峯是否與被告合資向「阿志」購買毒品吸食，以及證人柯青峯於本件警詢及

於精神耗弱、記憶喪失之情形下所為等待證事實均無任何關聯，是本院認並無傳喚證人鍾文浚及調閱上開卷宗之必要。另被告及辯護人聲請傳詢柯青峯主治醫師或向醫院查詢柯青峯之病情等情，揆諸上開說明，亦無必要。

９、綜上，本件被告確有於上開時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予柯青峯1 次，事證明確，堪以認定。

三、查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業已修正，並於98年5 月20日公布，按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又按法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應類推適用中央法條規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3 日發生效力。本次修正僅係個別條文之修正，並非全部條文之修正，應無毒品危害防制條例第36條之適用，既無生效日之特別規定，自應類推適用中央法條規標準法第13條之規定，修正後毒品危害防制條例第4 條，應於98年5 月22日發生效力，是被告行為後法律已有變更，應無疑義。經查，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後之規定乃將併科罰金部分予以提高，是應以被告行為時即修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。

四、按海洛因、甲基安非他命、大麻分屬毒品危害防制條例第2條第2 項所列管之第一級、第二級毒品，不得轉讓、販賣、非法持有，而被告轉讓海洛因予華屏亞、販賣甲基安非他命予柯青峯、持有大麻之行為，係分別犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品及毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告轉讓前持有第一級毒品海洛因、販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為轉讓海洛因、販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣甲基安非他命，所為自屬非是；然審酌其販賣次數僅1 次，且數量僅足供1 次之施用量，價格僅1 千元，賺取之利潤僅大約300 元至650 元，獲利有限，與多次大量販賣獲取高額利益者，顯有重大差異，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，客觀上顯足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。又被告轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品、持有大麻之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、至公訴人以被告於假釋期間不思端行，竟又沾染毒品，販毒營生，戕害國人身心健康至鉅，嚴重危害社會治安，犯罪情節非輕，顯有犯罪習性，因而聲請諭知被告刑前強制工作，惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院95年度臺上字第4615號判決意旨可資參照）。查被告雖前於90年間因犯販賣第二級毒品、持有第一級、第二級毒品等罪經判處罪刑確定後，嗣後又犯本件轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品大麻之犯行，惟本件與前次犯行相隔多年，尚難認被告已達反覆或一再而為之程度，亦無其他證據足認被告有犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪之情形，是依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認科以被告刑罰，已足認與被告犯行之處罰相當，尚難認有另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知。是檢察官聲請諭知強制工作部分，尚無必要，而檢察官上訴理由所指被告甫出監，尚在保護管束中，未見斷絕犯罪行為，即於97年底、98年初密集犯下本件轉讓、販賣毒品、持有毒品之犯行等節，亦非屬被告有犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪之具體情狀，併此敘明。

六、原審就被告於98年2 月16日販賣第二級毒品甲基安非他命予柯青峯部分論科，固非無見。惟查：（一）被告於檢察官偵訊時已自承：其向上手「阿志」購買甲基安非他命之價格係每公克3,500 元，而其係以1 千元之價格將該毒品販賣予柯青峯約0.1 至0.2 公克等情，足徵被告將重量約0.1 至0.2公克之甲基安非他命交予柯青峯並向柯青峯收取1 千元，確有販售牟利之意圖，並因此次販賣行為而賺取約300 元至650 元之利潤，原判決於事實及理由欄均未記載上情，顯有疏漏。（二）被告販賣甲基安非他命之次數僅1 次，且數量僅足供1 次之施用量，獲利有限，原判決未援引刑法第59條酌減其刑，自有未當。（三）本件扣案之夾鏈分裝袋2 包，尚未使用，係被告所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所預備之物，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收；原判決認該夾鏈分裝袋2 包係供犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨執前揭情詞否認此部分販賣第二級毒品之犯行，及檢察官上訴主張原判決未對被告此部分犯行諭知強制工作係屬不當，雖均無理由；然原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告於98年2 月16日販賣第二級毒品甲基安非他命予柯青峯部分撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，明知甲基安非他命對人體身心健康危害之嚴重性，竟為本件販賣毒品行為，並衡酌其販賣次數僅1 次，數量甚微，獲利不多，及犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第51條第5 款之規定，就被告此部分撤銷改判與後述轉讓第一級毒品、持有第二級毒品之上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑5 年，以示懲儆。扣案之LG廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號之SIM 卡1 枚），係被告所有供聯繫本件第二級毒品甲基安非他命交易事宜所用；扣案之夾鏈分裝袋2 包，尚未使用，係被告所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所預備之物，均業據被告供明在卷（同上偵卷一第106 頁；原審卷第193 頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收；未扣案之被告販賣第二級毒品所得財物1 千元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

七、另原審就被告轉讓第一級毒品海洛因予華屏亞、持有第二級毒品大麻部分，基於以上相同之認定，適用毒品危害防制條例第8 條第1 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項第2 款，並審酌被告轉讓、持有毒品之數量、次數、所生之危害，戕害社會風氣及他人身體健康，且就轉讓第一級毒品部分仍飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，就被告轉讓第一級毒品部分量處有期徒刑1 年2 月，就被告持有第二級毒品部分量處有期徒刑4 月，復以扣案之第二級毒品大麻1 包（淨重0.285 公克，取樣0.0051公克，驗餘淨重0.2799公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定（原判決贅載修正前3 字，應予刪除）沒收銷燬。至於鑑驗時採樣之大麻0.0051公克，因已鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬；而扣案盛裝前開供持有大麻所用之塑膠空袋1 只，有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，且既得與毒品分別鑑秤重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，為被告所有之物，業據其供明在卷（同上偵卷一第16頁、第106 頁），堪認為被告所有，且供本件持有第二級毒品大麻犯行所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。末以被告本件與前次犯行相隔多年，尚難認定被告有犯罪之習慣，科以被告刑罰，已足認與被告犯行之處罰相當，並無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適切。檢察官上訴意旨雖以被告甫出監，尚在保護管束中，未見斷絕犯罪行為，即於97年底、98年初密集犯下本件轉讓、持有毒品之犯行，顯有犯罪習慣，原判決未對被告此部分犯行諭知強制工作係屬不當云云；惟查檢察官所指上情，非屬被告有犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪之具體情狀，亦無其他證據足認被告確有上開情形，業如前述，是檢察官就原判決關於被告轉讓第一級毒品、持有

刑事第九庭審判長法 官 陳貽男

附錄本案論罪科刑法條全文：98年5 月22日修正施行前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前4 項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。