臺灣高等法院99年度重上更(一)字第170號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 99年度重上更(一)字第170號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

法律扶助律師孫治平律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1448號，中華民國96年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第2062號、第2129號、第2261號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（以下稱被告）基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於民國95年1月1日、18日10時許，在台北縣蘆洲市某處，向綽號「姑呆」（真實年籍不詳）之成年男子，連續販入新台幣（下同）三萬元之第一級毒品海洛因、十萬元之第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命及第二級毒品大麻（持有大麻部分業經判決確定）；被告承前之概括犯意，先後於民國95年1月某日、18日，以0000000000門號行動電話與乙○○、丙○○二人所使用之0000000000電話聯繫，連續販賣2000 元之第一級毒品海洛因予乙○○、丙○○；甲○○基於上述之犯意，以其0000000000門號電話與李婕綾所使用之0000000000 電話聯繫，於民國95年1月11日16時許，在台北縣五股鄉○○路○段601巷3號前，販賣4000元之第一級毒品海洛因予李婕綾。嗣被告先後於95年1月15日4時30分左右，在台北縣五股鄉○○路○段589巷1號前，為警查獲並在甲○○臺北縣五股鄉○○路○ 段601巷3號2樓住處房間內，扣得毛重1公克之海洛因及分裝袋74個；於95 年1月18日10時許，在台北縣蘆洲市○○路河堤汽車旅館317室，查獲甲○○並當場扣得海洛因13包（毛重29、8公克），安非他命12包（毛重18、5公克），大麻1包（毛重0、6公克），分裝袋21紙，0000000000、0000000000、0000000000電話3 支，裝置毒品之黑色皮包一個，現金173500元，因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，分別有最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482 號判例。再者，我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161 條之規定，自負積極舉證之責。

三、次按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。實體上一罪或裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院32年上字第2578號、60年台非字第77號判例意旨參照）。

四、查公訴人認被告涉犯販賣海洛因罪嫌部分，無非係以證人乙○○、丙○○及李婕綾於警詢中之證述、法務部調查局鑑定通知書、被告使用之0000000000號、0000000000號行動電話門號暨證人李婕綾所使用之0000000000號、乙○○、丙○○所使用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄，為其主要論據。訊據被告固坦承有於前揭時、地，向「姑呆」處販入上開海洛因之事實，惟堅決否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：於95年1月1日，在臺北縣蘆洲市某處，以3 萬元之價格，向「姑呆」販入第一級毒品海洛因扣案之海洛因；未曾販賣毒品予乙○○、丙○○；伊早於95 年1月18日上午10時許即為警查獲並帶至警局訊問，自無可能於當日下午販售海洛因給丙○○、乙○○；又李婕綾是伊朋友黃佳興之女友，黃佳興也有與伊一同被移送至檢察署，他在辦交保時有與伊碰到面說，是李婕綾被通緝到案，警察要李婕綾咬一個人出來，就可以放李婕綾走等語。經查：

㈠警方固然於95年1月15日，在被告住處房間內扣得海洛因1包、分裝袋74 個，有自願搜索同意書1紙、臺北縣政府警察局蘆洲分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可證（95年度偵字第2062號偵查卷第30至34頁），而自被告身上查扣之毒品確屬第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局95年3月22日調科壹字第060011390號鑑定通知書1 份在卷可稽（同前偵查卷第95頁）。惟檢察官起訴並未指出任何積極證據足以證明被告確係意圖營利而向他人所「販入」，僅以被告於警詢中供稱：向綽號「姑呆」以3 萬元購買海洛因等語，即遽行推認上開海洛因必係被告意圖營利而向他人「販入」，但公訴人對於被告究竟於「何地」，向「何人」以「何種價格購入」上述海洛因等關於犯罪構成要件之社會事實，均未詳加指出證明之方法，尚難據此而認定被告有意圖營利而「販入」第一級毒品海洛因之犯行；其次，公訴人亦無法舉證證明被告販售對象之詳細年籍資料或確有該人存在。因此，尚難僅憑被告於警詢之供述，即認定被告有此部分之犯行。是依上開證據，至多僅足以證明被告持有第一級毒品海洛因1包（淨重0.07公克）之事實，況且，被告於95年1月15日為警查獲後，有採集其尿液送驗結果，呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應，業經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1153號判決應執行有期徒刑1 年，併諭知銷燬沒收上開扣案毒品，迭經本院及最高法院駁回上訴確定在案，是以，被告辯稱：其於95年1月1日向「姑呆」買3 萬元海洛因係為供其自己施用乙節，尚非無據，自難遽認被告於販入上開海洛因之初即有營利之意圖。

㈡證人丙○○、乙○○經傳拘並未到庭作證，其2 人於警詢時均證稱：其與被告認識半個月，是經由朋友「阿國」介紹向被告買毒品而認識的，其等有於95 年1月初某日，由丙○○打手機0000000000號給外號「兄」之男子，並相約在臺北縣五股鄉成蘆橋下，以2,000 元跟被告購買海洛因等語（95年度偵字第2129號偵查卷第19至24頁），然①證人丙○○、乙○○於警詢中之證詞，詢問及回答之內容幾近一字不差，本院為探究上開2 人於警詢證述之真意，擬勘驗錄音帶以查明，然上開2 人製作筆錄時未同步錄音，並無錄音帶可供勘驗，有臺北縣警察局蘆洲分局99年9月24日北縣警蘆刑字第990037317號函及所附警員林健忠報告書在卷可按（見本院卷第121頁），故本院無從確認證人丙○○、乙○○2人在警詢中證詞之真實性。且依警員林健忠報告書內容可知，本案係因證人丙○○、乙○○於95 年1月18日當日與被告有電話通聯，丙○○打電話給被告，欲要向被告購買海洛因相約在台北縣蘆洲市尼加拉瓜公園內交易，為警方盤查等情（見本院卷第122 頁），承辦員警既係因毒品案查得欲購毒品之丙○○、乙○○2 人，竟未為警要求提供尿液以供檢驗是否施用毒品，上開證人是否施用毒品而需向被告購買乙節，即非無疑。②更且，雖證人乙○○所使用之行動電話門號0000000000號，與被告所使用之行動電話門號0000000000號確有於95年1月10日、11日、12日、13日、12日、15日、及17 日有多次密集電話聯絡，且於同年月18日13時24分46秒、13時47分42秒、及13 時49分9秒撥打入被告上述行動電話門號時所在位置係在臺北縣蘆洲市○○路209、211號基地台附近，並有和信電訊股份有限公司函覆之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄（含基地台所在位置）在卷可考，惟被告與證人丙○○、乙○○既相識，彼此間以電話聯繫，亦屬正常，況上開通聯紀錄係出現在1月中旬並非1月初，是證人丙○○、乙○○於警詢證述，渠等於95 年1月初某日向被告購買海洛因乙節，是否屬實，亦有可疑，雖被告曾於警詢中供稱：「我想起來了，他（丙○○）曾經打電話給我，要向我購買毒品，因為我沒有賣，更不認識他所以沒有賣給他」等語（95年度偵字第2129號偵查卷第18頁），然此為被告否認曾販賣毒品予被告丙○○之陳述，並非承認上開通聯紀錄均與毒品買賣有關，是實難據此作為推論上開通聯紀錄均為被告與丙○○、乙○○以電話洽談買賣毒品有關。③雖證人丙○○、乙○○於警詢中曾指認車號CL-2859 號車輛係被告所有云云（95年度偵字第2129號偵查卷第20、23頁），惟據證人即警員林健忠於原審審理時到庭證述：我們是做完筆錄才提供車子照片給證人看，他們就回答對。證人一開始的時候沒有提到交易的細節，也沒有提到開車部分，是後來我提供照片詢問證人的時候，他們才回答說有等語（原審卷㈠第143 頁）。細繹證人林健忠之上開證言，丙○○、乙○○關於車號CL-2859 號車輛之指認，並非由該二人主動陳述交易細節及指認車輛，且被告係於95 年1月16日始購入上開小客車，丙○○、乙○○2 人何日、何處、何次交易看到上開小客車，均無從確認，是證人丙○○、乙○○關於車號CL-2859 號車輛之指認，亦實難採為裁判之基礎。④綜上，證人丙○○、乙○○於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，經原審及本院合法傳喚及囑託拘提無著，惟其先前之陳述，係有可疑之處，並不具有較可信之特別情況，故證人丙○○、乙○○於警詢中之陳述，不得做為本案之證據。

㈢被告於95 年1月18日10時30分許為警查獲後，其隨身攜帶之0000000000號行動電話已為警隨案扣押，則證人丙○○於同日下午以0000000000號行動電話撥打給0000000000號時，係由證人鍾國楨所長接聽等情，業經證人鍾國楨證述屬實，是以，於95 年1月18日當日與證人丙○○及乙○○通電話之人並非被告之事實，應堪認定。而公訴人起訴被告於95 年1月18日販賣海洛因予丙○○及乙○○之此部分犯罪事實，並未指出進一步證明之方法，則被告此部分販賣海洛因之犯罪事實尚屬不能證明。

㈣又臺北縣警察局蘆洲分局集賢派出所丁○○○○於原審證述「伊於95 年1月18日『上午7、8時』許，接獲一個電話向其兜售「菊黃素」（按指「安非他命」）、五公克、二萬元、讚，即知是被告，乃與被告相約在河堤旅館見面，因而查獲被告攜帶扣案之海洛因、安非他命前來赴約」等語（見原審卷第33頁至39頁）。在本院證述時，復稱：伊接到被告的電話，就被驚醒，被告很大聲的說『姑呆，麻黃素讚』，伊接著就是向被告殺價」等語（見本院卷第111 頁）。惟公訴意旨認被告於95 年1月18日上午時10許，以10萬元販入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及第二級毒品大麻，俟於同日上午10時30分即為警查獲，此販入毒品之時間，係在向鍾國楨所證被告兜售毒品時間之後，故鍾國楨上開證詞，顯有瑕疵；更且，丁○○○○所稱之「菊黃素」、或「麻黃素」理應係指甲基安非他命，並未敘及與海洛因有關之話語，無法與海洛因連結，故證人鍾國楨之證詞，不足以證明被告有意圖營利而販入海洛因之犯行。

㈤又證人李婕綾曾於警詢時證述：伊於95 年1月11日16時許，以伊使用之0000000000號行動電話撥打給被告使用之0000000000號行動電話聯絡，以4,000 元價格向被告購買第一級毒品海洛因，並約在臺北縣五股鄉○○路○段601巷3 號被告住處樓下交付等語（見同署95年度偵字第2062號偵查卷第26頁）；惟證人李婕綾於原審審理時具結後改口證述稱：伊與被告僅見過一、二次面而已。他是伊朋友黃佳興的朋友。伊雖有施用海洛因，但並沒有向被告購買過海洛因，而是向朋友叫「阿龍」（諧音）買的。伊之所以在警詢時陳稱有向綽號「阿華」之人購買毒品，是因為警察調出阿華的資料照片要伊指認是跟阿華買的。警察說他打什麼，伊就回答是就好了，警察黃志安要伊說是跟阿華買的，伊跟警察說伊不認識阿華，為何要伊誣賴別人，但是警察嚇伊說要多辦伊一條保安罪，當時因伊在通緝，所以伊害怕。伊不知道警察說的保安是什麼罪。從頭到尾筆錄是警察都打好了筆錄，就要伊照著念，說是或是不是而已。伊於製作筆錄時，有在提藥，警察要伊簽名，那裡有隊長很兇，一直說作一作趕快送，到法院交保趕快回去，伊心想不要在那裡拖，黃佳興也在場看見製作警詢之情形。又伊有使用0000000000號行動電話，但並沒有與0000000000號電話聯絡過，而是黃佳興打的，黃佳興住在五股成泰路四段等語（見原審卷㈡第42至50頁）。是以，證人李婕綾於警詢之證述明顯迥異於其於原審審理中之證述。復經詳實核對卷附證人李婕綾所使用之0000000000號行動電話及被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄2 份結果，發現證人李婕綾所使用之上開電話號碼於同年月11日並未曾與被告所使用之上述電話號碼通話（詳見證物袋內通聯紀錄及原審卷㈡第66頁、第69至74頁），此核與證人李婕綾於警詢時所述有於95 年1月11日先以電話與被告聯絡購買海洛因乙事不符，則證人李婕綾於警詢時所述是否屬實，即有可疑。再者，訊據證人黃佳興於原審審理時具結後亦證述稱：伊與被告是認識十幾年的鄰居，常一起喝酒、吃飯。李婕綾是伊女朋友，伊有去過被告五股鄉○○路○段601巷3 號的家，李婕綾好像有與伊一起去過一次，李婕綾與被告並不熟；0000000000號行動電話是女友的，但伊有在使用，並有以該支電話號碼打給被告過，伊與李捷綾所使用的毒品海洛因均是向「阿龍」買的。伊與李婕綾有於95 年1月14日在三重市○○街104號5樓李婕綾住處一起為警查獲，當時扣得的毒品海洛因即是伊與李婕綾一起去三重正義公園向阿龍拿的，一包4千元、5千元。李婕綾做完筆錄後，有說是警察叫她講的，並有拿口卡給她指認被告，她當時有對警察說不是他等情（見原審卷㈡第181至186頁），此核與證人李婕綾於原審審理時所述情節大致相符。綜上可知，證人李婕綾於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且與其於審判中之陳述事實不符，且其先前之陳述，係有可疑之處，並不具有較可信之特別情況，故證人李婕綾於警詢中之陳述，不得做為本案之證據。

㈥此外，復查無其他積極證據足資證明被告於95年1月1日，在臺北縣蘆洲市某處，以3 萬元之價格，向「姑呆」販入第一級毒品海洛因係基於販賣營利之犯意；亦無確切證據佐證被告確有於95 年1月某日、18日販賣海洛因予證人丙○○及乙○○，或於95 年1月11日販賣海洛因予證人李婕綾之行為，故上述販賣海洛因之犯行部分尚不能證明。

五、綜上，公訴人對於起訴之犯罪事實，所提出之證據及闡明之證據方法，尚無從說服本院形成被告有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯販賣第一級、第二級毒品犯行，是被告之犯行尚屬不能證明，揆諸首揭說明及無罪推定原則，本院原應為無罪之判決，惟因檢察官起訴之販賣海洛因及甲基安非他命，與持有第一級、第二級毒品部分間屬吸收關係之實質上一罪，而本件被告持有第一級、第二級毒品部分為其自承，並有上開毒品扣案可佐，事證明確，關於販賣第一級、第二級毒品部分，本應僅於理由說明即可，不另為無罪之諭知，而改為適用毒品危害防制條例第11 條第1 項、第2項持有第一、二級毒品罪，予以論罪科刑。惟被告於本案為警查獲時，併為警移送被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，查被告分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年1 月初某日起至同月18日止，在臺北縣五股鄉○○路○段301巷3 號之住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，以每1、2小時施用1 次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次，另將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器上用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，以每1、2小時施用1 次之頻率，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案以95年度毒偵字第850 號提起公訴，認被告係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌，並經原審以95年度訴字第1153號判決各判處有期徒刑9月、5月，並定其應執行有期徒刑1年，被告提出上訴，嗣經本院於95 年11月1日以95年度上訴字第3340號判決駁回上訴，施用第二級毒品罪部分不得上訴因而確定在案，被告復全部提起上訴，經最高法院於96 年1月11日以96年度台上字第225 號判決駁回上訴，上述施用第一級、第二級毒品罪部分亦因而確定在案，有上開刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告持有海洛因及甲基安非他命後，復進而施用，其施用前後持有上開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，二者間即具有吸收犯之實質上一罪關係，被告於本案持有扣案之海洛因、甲基安非他命之犯行，乃前開案件之施用第一級、第二級毒品前後持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收。惟如前述，被告施用第一級、第二級毒品犯行既經判決確定，依上開說明，本件自應諭知被告免訴之判決，以昭適法。

六、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：並無積極證據證明被告有販賣第一級、第二級毒品犯行，本院原應為無罪之判決，惟因檢察官起訴之販賣海洛因及甲基安非他命，與持有第一級、第二級毒品部分有實質上一罪關係，而被告持有海洛因及甲基安非他命後，復進而施用，其施用前後持有上開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，被告施用第一級、第二級毒品犯行既經判決確定，本件自應諭知被告免訴之判決，已如前述，被告否認犯行，提起上訴，指摘原判決認事不當，為有理由，原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分予以撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。