臺灣高等法院100年度重上字第608號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第608號

上訴人

陳威陶

訴訟代理人

余忠益律師

訴訟代理人

楊國宏律師

上一人複代理人

周詩鈞律師

被上訴人

王靜瑩

訴訟代理人

陳明暉律師

上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國100 年6 月24日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第126 號第一審判決提起上訴，本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本訴部分：

㈠被上訴人於原審起訴主張：

①伊於婚前因換屋自住兼投資需求，於民國（下同）93年4月30日與訴外人陶育美簽訂不動產買賣契約，約定由伊向陶育美買受其所有坐落臺北市○○區○○段二小段第363地號土地（權利範圍125/10000 ，下稱系爭土地）及其上同段第857 建號建物即門牌號碼為臺北市○○○路○段500 號2 樓之2 之房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），買賣總價為新臺幣（下同）1,539 萬8 千元。伊於93年4 月30日、93年5 月18日各給付189 萬8 千元、150 萬元之簽約金及頭期款，並以自己名義申請貸款給付其餘買賣價款，復於93年6 月7 日辦妥系爭房地所有權移轉登記於自己名下。

②上訴人雖曾於93年4 月30日借予伊面額150 萬元之支票一紙（發票人為上訴人之母王美惠），復於93年5 月18日借予面額105 萬元之台新銀行本票一紙，代墊伊所給付系爭房屋簽約金之部分款項。惟伊為申請房屋貸款購買系爭房地，曾於93年5 月5 日至第一銀行仁和分行開戶，因上訴人稱有認識的銀行行員，可談到較好的貸款利率，伊遂委託上訴人辦理房屋貸款。原本伊僅需貸款1,200 萬元，但上訴人卻貸款1,500 萬元，經伊詢問後，上訴人始稱其需要資金週轉，並承諾會負責支付系爭房屋裝潢費用及償還貸款，因當時雙方已論及婚嫁，故伊並未追究，更於93年6 月17日及同年月18日將上訴人先前借予伊購屋之代墊款項及多貸得之300 萬元房屋貸款，分三筆各100 萬元、166 萬7,402 元、160 萬5,000 元轉帳予上訴人及原審被告王美惠二人（匯款金額出現零頭係當時王美惠欲買賣交割股票，且上訴人欲向伊借錢週轉，所以上訴人直接要求伊按照股票交割金額匯款轉帳，其他多出之金額即借予上訴人之故）。又伊於93年7 月9 日起開始按月償還系爭房屋貸款，嗣於93年10月10日與上訴人結婚後，因傳統觀念由夫家負擔家計，且系爭房屋除伊外均係上訴人家人在居住，是兩造於93年10月26日即約定由上訴人負責償還該房屋貸款，直至97年3 月間兩造再協議由伊負擔房屋貸款，伊隨於97年3 月起每月負擔系爭房屋貸款之償還，並於98年4 月起將系爭房屋貸款轉至華南商業銀行（下稱華南銀行）償還（即向華南銀行借新還舊），且貸款人及抵押權設定義務人均為伊，與上訴人毫無關係，可見伊確為系爭房屋之所有權人。

③上訴人雖辯稱系爭房屋為其所購買並借用伊名義登記云云。惟上訴人不但未曾負擔系爭房屋頭期款或簽約金，甚且要求伊負擔房屋貸款，顯與一般借名登記僅將財產登記予他人名下，其餘實質權利義務均由隱名之人負擔的情形迥異，足見兩造於購屋之初並無借名登記之任何約定。至上訴人雖曾於93年11月至97年2 月間負擔系爭房屋之貸款償還，惟此時系爭房屋早已交屋並由伊及上訴人家人共同居住，則購買系爭房屋後之房貸由何人負擔，與系爭房屋所有權歸屬無涉，兩造亦未因此而有移轉系爭房屋所有權之意思。況依上訴人於97年8 月24日凌晨3 時19分許傳送之簡訊內容，亦足見上訴人於本件訴訟前對於系爭房屋所有權屬於伊並無爭議，其於訴訟中主張系爭房屋為借名登記，顯係臨訟虛構，不足採信。又上訴人雖辯稱其與伊為夫妻關係，系爭房屋為雙方共同之住居所，故其占有使用非無法律上之原因云云。然兩造間之婚姻關係業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）98年度婚字第244 號民事判決准予離婚並於99年3 月4 日確定在案，則上訴人所辯之「法律上之原因」至遲於99年3 月4 日起亦已確定不存在。故伊依據民法第767 條規定請求上訴人返還系爭房屋，自屬於法有據。

④系爭房屋位於臺北市信義區○○○路○段500 號與逸仙路之交岔路口附近，鄰近國父紀念館，屬臺北市○○地段，每月平均租金為6 萬元應屬適當。故上訴人自伊通知其返還系爭房屋之日即98年2 月6 日起至98年4 月8 日止，應給付伊12萬6 千元及自起訴狀繕本送達之翌日98年5 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。又上訴人迄今仍未遷讓返還系爭房屋予伊，故上訴人自98年5 月13日起至遷讓返還系爭房屋之日止，應按月給付伊相當於租金之不當得利6 萬元。

⑤又伊於95年2 月3 日匯款348 萬元予上訴人，並給予2 萬元現金（即附表1 編號1 所示借款），上訴人為清償上開350 萬元，於96年4 月9 日交付以王美惠名義簽發面額100 萬元（票號CK0000000 號）、100 萬元（票號CK0000000 號）及150 萬元（票號CK0000000 號）之支票共3 張，後2 張面額共計250 萬元之支票均已清償；另面額100萬元之支票於96年5 月20日到期前，經上訴人及王美惠換票，伊另於96年8 月16日自兆豐銀行帳戶提領45萬元現金借予上訴人（即附表1 編號2 所示借款），故上訴人交付王美惠所另開面額145 萬元、票號為CK0000000 號、到期日為96年12月31日之支票，上訴人再次換票，嗣經提示不獲兌現，故上訴人尚欠145 萬元未清償。另上訴人於附表1 編號3-5 號所示時間，向伊借款如各編號所示款項，共412 萬元，均未清償，共計尚欠伊345萬元未清償。

⑥至上訴人於95年間轉讓伊南港輪胎股票100 張，係為清償其與王美惠二人於93年至95年間所積欠伊之500 萬元欠款，與本件無關。

⑦爰依民法第767 條、第179 條及借款返還請求權，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，及給付相當於租金之不當得利，並返還尚欠借款等情。並聲明：⑴上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋遷讓返還被上訴人；⑵上訴人應給付被上訴人12萬6 仟元及自98年5 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自98年5 月13日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人6 萬元；⑶上訴人應給付被上訴人345 萬元及自98年1 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審共同被告王美琇部分，未據上訴，不在本院審理範圍，於此不另贅論述）。

㈡上訴人則以：

①伊於93年購買系爭房屋時曾向友人借貸約350 萬元用以裝潢房屋，嗣後經被上訴人表示與其使他人賺取利息，不如改由被上訴人貸與伊，由被上訴人自行賺取利息，因此伊於95年2 月3 日確曾向被上訴人借款350 萬元作為清償系爭房屋裝潢費用，並書立借款350 萬元內容之書證（下稱系爭借款書證）。因此被上訴人所提代墊500 萬元內容之書證（下稱系爭代墊書證）所稱之「代墊房屋裝潢」費用即是指95年2 月3 日之借款，此外伊並未積欠系爭代墊書證上所稱之「買股金額」，故伊僅積欠被上訴人350 萬元之債務，並非500 萬元。且伊就此350 萬元之債務，業經被上訴人同意以南港輪胎公司股票100 張作為清償。伊之所以於系爭代墊書證上載明500 萬元，係因當時100 張南港輪胎公司之股票市價約莫500 萬元以上，然因當時股票尚未能過戶，被上訴人唯恐將來過戶之時股價下跌，因此要求伊於該書證上特別載明500 萬元，伊當時亦因兩造為夫妻，故未就此加以計較，始有此記載產生。苟被上訴人堅稱系爭代墊書證上所載之500 萬元與95年2 月3 日之350 萬元借款係屬不同債權，則被上訴人應就另交付上訴人500 萬元之事實負舉證責任，否則金錢借貸屬於要物契約，縱使伊曾簽立系爭代墊書證，因被上訴人並未交付500 萬元之金錢，金錢借貸契約依法仍難謂已成立。是以伊並未積欠系爭代墊書證上所載之500 萬元債務，有關南港輪胎股票100 張移轉予被上訴人之原因確係作為清償95年2 月3 日之350 萬元借款之用。

②本件350 萬元之借貸係於95年2 月3 日發生，因此伊於95年6 月29日將南港輪胎公司股票100 張作為清償之用過戶予被上訴人，並無任何矛盾及疑義。伊於95年6 月29日將股票過戶予被上訴人，縱使該股票有轉讓限制期間存在，並不影響伊將股票過戶之事實，被上訴人究竟如何就此推論前揭主張，並未提出說理。又伊之所以開立面額350 萬元、票號CK0000000 號之支票予被上訴人，係因南港輪胎公司股票當時有轉讓限制期間至95年12月，因此雖然伊已於95年6 月29日將股票過戶予被上訴人，被上訴人為確保在股票轉讓期間過後能確實取得股票受償，仍另行要求伊開立面額350 萬元、票號CK0000000 號之支票予被上訴人以確保其債權。嗣於95年12月間南港輪胎公司股票轉讓限制期間已過，被上訴人並已確實取得南港輪胎公司股票100 張，是以伊業已清償350 萬元之債務無誤。伊基於雙方當時夫妻感情融洽，並信賴其在明知債權已獲清償之情況下，應無可能再執此票據向伊主張權利，故並未向被上訴人索回該支票，此乃夫妻間之人之常情，詎被上訴人明知該350 萬元之債權已獲清償之情況下，竟又濫興訴訟請求伊再次清償，顯有背於誠信。

③被上訴人雖舉兆豐銀行存摺明細為證，欲藉此證明其曾於96年8 月16日貸與伊45萬元。惟觀之上開存摺明細上僅記載現金提領45萬元，至多僅能證明被上訴人曾於96年8 月16日自該兆豐銀行帳戶提領現金45萬元，至於被上訴人於該日提領現金後是否有將45萬元交付予伊？亦或被上訴人當日所提領之現金另有他用？僅賴該存摺明細上之記載著實難以探知，故該存摺明細並不足以作為被上訴人曾於當日交付金錢予伊之證明。

④被上訴人曾於96年4 、5 月間陸續向伊借款350 萬元，被上訴人嗣於96年11月1 日分別匯款90萬元、70萬元、40萬元予伊作為清償之用，尚積欠伊150 萬元，伊並未向被上訴人借款如附表1 編號2-5 號之借款。

⑤被上訴人請求伊返還系爭房屋，然因雙方間對系爭房屋之所有權歸屬已有爭執，被上訴人自應就是否具有系爭房屋之所有權舉證證明之。又系爭房屋之所有權究屬何人所有，被上訴人既於本訴中主張系爭房屋係其單獨出資所購得，則應就出資之事實負舉證責任。被上訴人雖提出第一銀行帳號000-00-000000 號存摺影本作為出資之證明，惟系爭房屋乃借名登記於其名下，該銀行帳戶是出名之被上訴人向第一銀行申請房屋貸款之帳戶，因此以被上訴人作為貸款名義人就系爭房屋設定抵押向第一銀行貸款1,500 萬元，嗣第一銀行於93年6 月9 日分別放款250 萬元及1,250 萬元，合計1,500 萬元之房貸放款匯入上開帳戶內，同日再匯出其中1,200 萬100 元作為支付系爭房屋之購屋價金，因此系爭房屋之購屋價金並非直接出於兩造任何一方，而係全數以第一銀行所貸得之款項支付。是以何人為第一銀行房屋貸款之實際還款人，即為系爭房屋之真正出資人，亦即系爭房屋之真正所有權人。然被上訴人迄今均未能就其實際支付第一銀行每月之房屋貸款提出證據證明之，被上訴人自當承受待證事實真偽不明之不利益，其主張要無可採。

⑥伊為系爭房屋之真正所有權人，是以伊係有權使用系爭房屋，應屬無疑。縱認系爭房屋為被上訴人所有，然兩造於99年3 月4 日以前具有法律上之夫妻關係，本互負有扶養之義務外，同時互負同居之義務，是以伊於99年3 月4 日以前基於配偶間之扶養義務及同居義務而住居於系爭房屋並非無法律上原因，自不構成不當得利，被上訴人此部分相當於租金之方式計算顯屬過高等語置辯。

二、反訴部分：

㈠上訴人於原審起訴主張：兩造於93年4 月間已計畫於當年度結婚，且被上訴人當時已懷有身孕，故伊積極尋找房屋作為將來婚後之住所，嗣經友人之介紹而得知系爭房屋於當時正欲出售，伊為籌措購買系爭房屋之資金，遂向第一商業銀行仁和分行辦理房屋貸款。然因當時被上訴人尚享有首次購屋之優惠利率，故伊借用被上訴人名義辦理系爭房屋之所有權登記，並以其名義向第一銀行仁和分行辦理房屋貸款，待第一銀行將貸款撥放至被上訴人之貸款帳戶後，伊再以貸款之資金向系爭房屋前所有權人陶育美支付購屋價金。因伊為系爭房屋之真正買受人，被上訴人僅為登記名義人，故自93年6 月起所有房屋貸款均係由伊所繳納。又伊於98年2 月11日發函予被上訴人，向其表示終止借名登記契約，詎被上訴人竟刻意不為收受。爰依借名登記契約終止後之返還請求權及不當得利請求權，請求被上訴人應將系爭屋地返還登記予伊等情。並聲明：被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人。

㈡被上訴人則以：伊係於婚前之93年4 月30日簽約購買系爭房屋，並依約支付簽約金及頭期款，再以自己名義申請貸款給付其餘買賣價款，嗣於93年6 月7 日辦妥不動產所有權移轉登記於自己名下。上訴人雖曾借票代墊伊所給付系爭房屋簽約金之部分款項，但伊嗣已轉帳償還上開代墊款項。又伊自93年7 月至93年10月期間，及自97年3 月起迄今均按月償還系爭房屋貸款，上訴人不但未曾負擔系爭房屋頭期款或簽約金，甚且要求伊負擔房屋貸款，顯與一般借名登記僅係將財產登記予他人名下，其餘實質權利義務均由隱名之人負擔情形迥異，何況上訴人於本件訴訟前對於系爭房屋所有權屬於伊亦無爭議，均已詳如前述，足見兩造於購屋之初並無借名登記之任何約定。至上訴人於婚後雖曾多年負擔系爭房屋之貸款償還，惟此時系爭房屋早已交屋居住，則房屋買賣後之房貸由何人負擔，與房屋所有權歸屬無涉，兩造亦未因此而有移轉系爭房屋所有權之意思。故伊主張系爭房地為借名登記云云，顯不足採信等語置辯。

三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將爭房屋遷讓返還被上訴人；㈡上訴人應自99年3 月4 日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人3 萬2,631 元；㈢上訴人應給付被上訴人345 萬元，及自98年1 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並就被上訴人勝訴部分為假執行、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴；對於上訴人之反訴請求，則判決上訴人全部敗訴。上訴人就其敗訴部分，均不服提起上訴，並聲明：㈠原判決本訴部分不利部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。反訴部分，則聲明；㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人。被上訴人則均為答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審對原審共同被告王美琇請求給付部分，未據王美琇上訴；另被上訴人敗訴部分，亦未據被上訴人上訴，皆已確定）。

四、兩造不爭執之事項：

㈠系爭房地原登記為訴外人陶育美所有，被上訴人於93年4 月30日與陶育美訂立不動產買賣契約，買賣價金為1,539 萬8千元。系爭房地嗣於93年6 月7 日以買賣為原因，將所有權移轉登記予被上訴人。

㈡系爭房地之簽約金為189 萬8 千元、頭期款則為150 萬元，共計339 萬8 千元，係由被上訴人給付，尾款1,200 萬元係以被上訴人名義向第一銀行申辦房屋貸款，第一銀行於核貸後之93年6 月9 日分別放款250 萬元及1,250 萬元，合計1,500 萬元匯入被上訴人在第一銀行所開設之帳號000-00-000000 號帳戶。該帳戶於同日再匯出其中1,200 萬100 元用以繳付系爭房地之買賣價金尾款。

㈢系爭房地之上開貸款於93年7 月至93年10月由被上訴人負責繳納，自93年11月起至97年2 月間則由上訴人負責繳納。

㈣兩造於93年10月10日結婚，共同協議以系爭房屋為夫妻經營家庭共同生活之住所。惟兩造於婚姻關係存續中，有難以維持婚姻之重大事由，經臺灣臺北地方法院於99年2 月9 日以98年度婚字第244 號判決准兩造離婚，同年3 月4 日判決確定。兩造於離婚判決確定後，上訴人仍繼續占有使用系爭房屋迄今。

㈤上訴人於95年6 月29日將訂有限制轉讓期間之南港輪胎公司股票100 張，以單價34元，總計340 萬元，交付被上訴人，該南港輪胎公司股票之限制轉讓期間於95年12月間解除。

㈥被上訴人於95年2 月3 日匯款348 萬元、再給付2 萬元現金，共計借貸350 萬元予上訴人。

㈦上訴人所持有王美惠所簽發①面額100 萬元、票號CK0000000 號、到期日96年6 月20日，及②面額150 萬元、票號CK0000000 號、到期日96年7 月20日之支票二紙，經提示而獲兌現。

㈧被上訴人於96年11月1 日以其所開設之中國信託商業銀行帳戶匯款90萬元、美商花旗銀行帳戶匯款70萬元、兆豐國際商業銀行帳戶匯款40萬元，再於96年12月4 日以其所開設之台新國際商業銀行匯款120 萬元，合計320 萬元匯入上訴人指定之帳戶內。

㈨被上訴人持有王美惠所簽發如附表2 所示之支票2 紙，票面金額合計為345 萬元，經提示後未獲付款。

㈩上訴人於98年2 月11日向被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，該意思表示送至臺北市○○街77號14樓之1 ，因招領逾期，被上訴人未實際收受。

五、本件之爭點：㈠系爭房地之實際所有權人為何人？㈡上訴人是否無權占有系爭房屋？㈢被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？金額若干？㈣上訴人是否向被上訴人借貸如附表1 所示款項？是否業經清償？數額若干？㈤被上訴人得否請求上訴人返還上開㈣之欠款？金額若干？㈥兩造間就系爭房地是否存有借名登記契約？㈦上訴人得否請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人？茲析述如下：

㈠系爭房地之實際所有權人為何人？

①按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759 條之1 第1 項定有明文。次按借名登記，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允為出名登記之契約（最高法院101 年度臺上字第741 號判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號判例、43年臺上字第377 號判例意旨參照）。查系爭房地原登記為訴外人陶育美所有，被上訴人於93年4 月30日與陶育美訂立不動產買賣契約，買賣價金為1,539 萬8 千元。系爭房地嗣於93年6 月7 日以買賣為原因，將所有權移轉登記予被上訴人，為兩造所不爭執之事實，已如上四所述，揆諸上開規定，已足推定被上訴人為系爭房地之所有權人。上訴人辯稱系爭房地實為其所有，僅借名登記於被上訴人名下一節，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就所辯借名登記之事實負舉證之責。

②系爭房地之簽約金為189 萬8 千元、頭期款則為150 萬元，共計339 萬8 千元，係由被上訴人給付，尾款1,200 萬元係以被上訴人名義向第一銀行申辦房屋貸款，第一銀行於核貸後之93年6 月9 日分別放款250 萬元及1,250 萬元，合計1,500 萬元匯入被上訴人在第一銀行所開設之帳號000-00-000000 號帳戶。該帳戶於同日再匯出其中1,200萬100 元用以繳付系爭房地之買賣價金尾款，為兩造所不爭執之事實，亦如上四所述。被上訴人雖自認簽約金中之150 萬元，係以上訴人提供王美惠所簽發同面額之支票兌付；頭期款中之105 萬元，則係以上訴人提供台新銀行所簽發同面額之本票兌付等情（見本院卷一第150 頁反面），然被上訴人取得訴外人王美惠、上訴人所簽發之上開2紙支票之原因關係多端，或為借貸、贈與、清償等均有可能，自不得以被上訴人就系爭房地之部分簽約金、部分頭期款以他人所簽發之支票兌付，即認系爭房地實為票據發票人所購買，再逕以推論發票人與被上訴人間成立借名登記之契約。雖被上訴人主張其取得上開支票之原因關係乃借款，事後並已返還等情，為上訴人所否認，然姑不論被上訴人取得上開支票之原因關係是否如其所稱為借款，上訴人就兩造間就系爭房地有借名登記契約存在之事實，既應負舉證之責，縱認被上訴人上開所辯所為舉證尚有疵累，亦難逕認上訴人就此已盡舉證之責。況被上訴人就系爭房地之簽約金、頭期款尚有84萬8 千元乃以其自有資金支付，另用以支付尾款1,200 萬元之貸款債務人亦為被上訴人，則為上訴人所不爭執（見本院卷一第275 頁），復有消費者貸款申請書、土地登記謄本在卷為憑（見本院卷一第193-194 頁、第205-206 頁），更難認系爭房地實為上訴人所有，而借名登記於被上訴人名下。

③另系爭房地之上開貸款於93年7 月至93年10月係由被上訴人負責繳納，則為兩造所不爭執，亦如上四所述，果若如上訴人所辯系爭房地實為其出資購買之財產，僅係借名登記予被上訴人，則何以占總價約78% 價款之貸款利息，於上開期間係由被上訴人繳納？顯見其所辯與事實不符。又查系爭房地之上開貸款，自97年3 月起由被上訴人按月繳納部分本金及利息，98年3 月被上訴人申辦轉貸至華南銀行，按月向華南銀行繳利息迄今，則有存摺影本附卷可稽（見原審98年度審訴字第3170號卷第91-93 頁，下就該卷逕稱原審審訴卷），並經本院向第一銀行仁和分行函查，經第一銀行仁和分行函覆：「王靜瑩向本分行申辦之兩筆房屋貸款250 萬和1250萬…」、「王靜瑩於97年2 月間就該1250萬貸款向本行申請調降利率及延長攤還本金寬限期1 年，並經本行審核後准予自97年3 月10日起適用變更後之利率及停止攤還本金一年」等情，有該行101 年3 月12日一仁和字第00032 號函及檢附之攤還繳息紀錄明細表在卷為憑（見本院卷一第215-216 頁），益徵系爭房地之上開貸款，自97年3 月迄今之利息亦由被上訴人負責繳納。至上訴人嗣雖繳納自93年11月起至97年2 月間系爭房地之貸款利息及償還部分本金，雖為兩造所不爭執，然兩造既於93年10月10日結婚，並以系爭房屋為共同生活之住所，亦為兩造所不爭執之事實，已如上四所述，則上訴人自兩造結婚後至97年2 月間繳納系爭房地之貸款利息，當屬兩造就家庭生活費用負擔之約定，被上訴人既仍為該房貸之債務人，自難據以逕認系爭房地實質為上訴人所有。

④至上訴人辯稱被上訴人設於第一銀行仁和分行之上開帳戶於93年11月前乃借名登記之帳戶，並由其保管云云，則為被上訴人所否認，上訴人就此未能舉證以實其說，就此所辯自難採信。

⑤又上訴人另辯稱系爭房地自97年3 月至97年6 月間之房貸亦為其負責繳納一節，雖據提出其設於第一銀行長春分行之存摺為憑（見原審99年度重訴字第126 號卷第257-259頁，下就該卷逕稱原審卷），並有本院向第一銀行長春分行所調閱該帳戶自93年5 月1 日起至100 年10月30日之交易明細在卷可參（見本院卷一第72-148頁），雖於97年3月11日、97年4 月11日各有2 筆4 萬元、97年6 月11日則有一筆4 萬元轉帳，惟無從證明係給付系爭房地之貸款，且縱認上訴人係用以支付系爭房地之貸款，亦屬兩造於婚姻關係存續期間就家庭生活費用分擔之約定，尚難憑此即認系爭房地實為上訴人所有，而借名登記予被上訴人。

⑥參以上訴人曾於97年8 月24日凌晨3 時19分許傳送簡訊給被上訴人，內容為：「我不買『你的房子』了，我在內湖看一間超棒的，一坪我出47萬，我借貸都要買，不好意思，逸仙路隨你處治（置），我一整天看房，我看到我的夢想家，那個家要住的，就當它是家，不想住的，不要進來，好棒的房」等情（見原審審訴卷第102 頁），上訴人亦不否認確有發送上開簡訊（見本院卷一第236 頁反面），亦堪認系爭房地並非上訴人所有。

⑦綜上所述，上訴人就系爭房地為其所有，借名登記予被上訴人一節，並未能舉證以實其說，自難憑信。揆諸上開說明，自仍應認系爭房地為被上訴人所有。

㈡上訴人是否無權占有系爭房屋？

①按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段分別定有明文。

②查兩造於93年10月10日結婚，共同協議以系爭房屋為夫妻經營家庭共同生活之住所。惟兩造於婚姻關係存續中，有難以維持婚姻之重大事由，經臺灣臺北地方法院於99年2月9 日以98年度婚字第244 號判決准兩造離婚，同年3 月4 日判決確定。兩造於離婚判決確定後，上訴人仍繼續占有使用系爭房屋迄今，為兩造所不爭執之事實，已如上四所述，而上訴人既非系爭房屋之所有權人，其於兩造婚姻關係消滅後仍繼續占有系爭房屋，即無占有之正當權源，自屬無權占有。被上訴人自得本於所有權請求上訴人返還系爭房屋。

㈢被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？金額若干？

①按無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；而依平均地權條例第16條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價。而土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦定有明文。又所謂年息10 %為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查：

⑴上訴人自兩造婚姻關係解消之日即99年3 月4 日起即屬無權占有系爭房屋，被上訴人自得請求自該日起至上訴人返還系爭房屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利。

⑵查系爭土地99年度迄今之公告地價為每平方公尺14萬8,255 元，以80% 計算其申報地價則為11萬8,604 元，系爭房屋自99年迄101 年之評定現值分別為每平方公尺1 萬2,575 元、1 萬2,201 元、1 萬1,828 元，有公告地價及臺北市政府地政局101 年8 月1 日北市地價字第10132071100 號函、使用執照、公務電話紀錄表及建築物價額試算結果在卷為憑（見本院卷二第16 -17頁、第19-22 頁）。而系爭土地1,872 平方公尺，被上訴人之應有部分為萬分之125 ，則有土地登記謄本在卷為憑，換算系爭房屋占用系爭土地面積為23.4平方公尺（1872×125/10000= 23.4 ）；系爭建物連同附屬建物陽臺，面積共計177.54平方公尺，亦有建物登記謄本附卷可稽（見本院卷二第14頁）。又系爭房屋坐落於臺北市信義區○○○路○ 段與逸仙路交叉口，位處臺北市之精華區域，附近有光復國小、國父紀念館、中山公園等，距離捷運國父紀念館捷運站步行約10分鐘，且有多線公車行經附近之交通要道，有地圖在卷為憑（見原審審訴卷第103 頁），本院審酌系爭房屋坐落位置周邊商圈鄰立、商業活動頻繁，可謂交通便利，商業及生活機能發達，認每年租金以系爭房屋及其坐落土地申報總價額10% 為當。揆諸上開規定，被上訴人就上訴人自99年3 月4 日起至返還系爭房屋之日止，得請求之不當得利如附表3所示（計算式見附表3 所示）。即被上訴人人每月得請求相當於租金之不當得利均逾原審所認定之3 萬2,631元。

㈣上訴人是否向被上訴人借貸如附表1 所示款項？是否業經清償？數額若干？

①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。

②被上訴人主張上訴人自95年2 月3 日起向其借款如附表二所示之款項，共計807 萬元一節，上訴人僅自認確向被上訴人借貸如附表1 編號1 之350 萬元，然辯稱業已清償等情。經查：

⑴被上訴人於95年2 月3 日匯款348 萬元、再給付2 萬元現金，共計借貸350 萬元予上訴人，為兩造所不爭執之事實，已如上四所述，並有借據一紙附卷可參（見原審調解卷第14-1頁），兩造並約定清償期為95年8 月3 日還款。上訴人辯稱該筆借款已清償，揆諸上開說明，自應由上訴人就其已清償之事實舉證。經查：被上訴人自認就該借款上訴人已部分清償，尚餘145萬元未清償（見本院卷第227 頁），此部分自堪認定。上訴人辯稱於其業轉讓南港輪胎之股票予被上訴人以清償上開借款云云，為被上訴人所否認，辯稱南港輪胎股票之轉讓與附表1 編號1 之借款無關等情。經核，上訴人於95年6 月29日將訂有限制轉讓期間之南港輪胎公司股票100 張，以單價34元，總計340 萬元，交付給被上訴人，該南港輪胎公司股票之限制轉讓期間於95年12月間解除，為兩造所不爭執之事實，已如上四所述。雖足認上訴人確於95年6 月29日有交付上開南港輪胎股票予被上訴人之事實，然查被上訴人提出上訴人所出具之字據1 紙，其上載明：「茲王靜瑩代墊房屋裝潢及買股金額共500 萬，由陳威陶擇日償還 特此證明，擬於民國95年底還款」等情（見原審審訴卷第131 頁），經核該500 萬元債權確非屬被上訴人所主張如附表所示之借款債權範圍內；而上訴人另立字據予被上訴人，載明：「本人陳威陶願於處分南港輪胎股票後存入500 萬元整予王靜瑩…南港輪胎股份處分時間原則上以解除買賣日，可於公開市場賣出日為準，但若能有更高售價時，兩人可商量並經王靜瑩同意延後」等情（見原審審訴卷第132 頁），以上開2 字據所述金額皆為500 萬元，且所述還款日期與上開南港輪胎股票解除限制轉讓期間均為95年年底以觀，實難逕認上訴人於95年6 月29日所交付被上訴人之南港輪胎股票係用以清償附表1 編號1 所示之借款。揆諸上開說明，上訴人就此有利於己之清償事實，尚未能舉證以實其說，自難徒憑被上訴人受有上訴人所交付之南港輪胎股票即認上訴人已清償附表1 編號1 之借款。上訴人就附表1 編號1 所示借款業已清償之事實，既應負舉證之責，則被上訴人就其何以受讓南港輪胎股票之原因並無舉證之責，故縱令被上訴人所辯該原因係清償兩造間93年至95年之借款，並未能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦均不能據以認定上訴人就附表1編號1 之借款，除被上訴人已自認部分清償外，已全數清償。

⑵被上訴人主張上訴人於附表1 編號2 至5 所示日期向其借款如附表1 編號2 至5 所示之金額，雖就編號2 部分提出其設於兆豐銀行帳戶之存摺為證，然僅能證明當日提領現金45萬元，既不能證明該款項係交予上訴人，及兩造間有消費借貸之合意，自難認其就此部分之主張為可採。

⑶被上訴人於96年11月1 日以其所開設之中國信託商業銀行帳戶匯款90萬元、美商花旗銀行帳戶匯款70萬元、兆豐國際商業銀行帳戶匯款40萬元；再於96年12月4 日以其所開設之台新國際商業銀行匯款120 萬元，合計320萬元匯入上訴人指定之帳戶內，雖為兩造所不爭執之事實，已如上四所述，並有有中國信託商業銀行存摺明細暨匯款申請書、花旗財富管理銀行綜合月結單暨跨行匯款申請書、兆豐國際商業銀行存摺明細暨國內匯款申請書、台新國際商業銀行存摺明細暨國內匯款回條在卷可稽（見原審審訴卷第137-144 頁）。然亦僅能證明被上訴人於附表1 編號3 、4 所示之日期，有分別匯款200萬元、120 萬元予上訴人之事實，然未能證明匯款之原因為何。被上訴人既未能就兩造間於附表1 編號3 、4所示日期確有消費借貸合意存在舉證以實其說，被上訴人就此主張，亦難採信。

⑷被上訴人主張上訴人附表1 編號5 所示日期向其借款92萬元一節，雖據提出存摺及匯款單為憑（見原審審訴卷第144 頁），經核該匯款單收款人係王美惠，而非上訴人，前開證據僅能證明被上訴人於96年12月6 日確有匯款92萬元予王美惠之事實，惟不能證明該款項與上訴人有關，更不能證明兩造間就該部分款項成立消費借貸之合意。是被上訴人就此所為之主張亦不足採。

⑸被上訴人既不能證明兩造間有附表二編號2 至5 之消費借貸關係存在，則被上訴人所稱上訴人交付其母所簽發之支票以清償其中編號4 、5 部分款項云云，則毋庸予以審究，附此敘明。

⑹至被上訴人指上訴人否認上開借款所為之辯解，不足採信云云，然揆諸上開說明，被上訴人就兩造間有附表1編號2 至5 消費借貸合意存在之有利於己之積極事實，應負舉證之責，而未能先為證明，則上訴人所辯即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦仍應駁回被上訴人該部分之請求，故上訴人所辯是否與可信，本院亦無再加審究之必要。

③綜上所述，兩造間確有附表1 編號1 所示之消費借貸關係存在，上訴人已部分清償，尚餘145 萬元未清償。

㈤被上訴人得否請求上訴人返還上開㈣之欠款？金額若干？

①按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。

②上訴人就附表1 編號1 所示借款，尚欠145 萬元未清償，兩造就該借款約定95年8 月3 日為清償期，則被上訴人自得請求上訴人返還欠款，及自98年1 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈥兩造間就系爭房地是否存有借名登記契約？系爭房屋為被上訴人所有，兩造間就系爭房屋並無借名登記契約存在，已如上述。

㈦上訴人得否請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人？兩造就系爭房屋既無借名登記契約存在，被上訴人為系爭房地之所有權人，已如上述，上訴人即無從請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。

六、綜上所述，被上訴人得請求上訴人返還系爭房屋，並自99年3 月4 日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利3 萬2,631 元（附表3 所示逾上開部分業經原審駁回，因未據被上訴人上訴，已告確定，是本院應受拘束，自以每月3 萬2,631 元計算相當於租金之不當得利），並得請求上訴人返還145 萬元，及自98年1 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另上訴人反訴請求部分，則無理由，應予駁回。原審就被上訴人本訴請求超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，及原審就上訴人反訴部分，為上訴人敗訴判決，均核無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。