臺灣高等法院101年度上字第1197號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1197號

上訴人

機豐工業股份有限公司

法定代理人

蔡興

訴訟代理人

林良財律師

複代理人

蕭宇軒律師

複代理人

游香瑩律師

被上訴人

國防部陸軍司令部陸軍後勤指揮部

法定代理人

葛弘俊

訴訟代理人

徐克銘律師

複代理人

陳沁榆律師

上列當事人間請求給付重購價金事件，經本院發回更審後，上訴人對於中華民國101年8月31日臺灣桃園地方法院101年度訴更字第1號判決提起上訴，經本院於103年4月22日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、被上訴人國防部聯合後勤司令部採購處於本件訴訟繫屬後，更名為陸軍後勤指揮部，法定代理人由徐偉光變更為葛弘俊，被上訴人於民國102年4月29日具狀聲明承受訴訟，應予准許，核先敘明。

二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第8條第2項、第322條第1項分別定有明文。查上訴人為股份有限公司，於92年1月19 日召開股東會決議解散並選任曾梅春為清算人，於93年1月29日向經濟部申請解散登記，嗣被上訴人於93年4月21日對上訴人提起本件訴訟，原法院於93年9月21 日判決後，上訴人於95年8月10 日另選任蔡興為清算人，嗣蔡興並向臺灣新竹地方法院聲請呈報清算人，有上訴人公司登記事項卡、經濟部函、股東臨時會議事錄、清算人就任同意書等件附卷可稽（見原法院93年訴字第666 號卷（下稱原審卷）

（一）第83至86 頁，卷（二）第10、14、15頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、本件被上訴人起訴主張:

（一）伊於91年10月14 日將TM91010P091PE「承載臂總成等三項」案（下稱原購案）以新台幣（下同）893 萬元決標予上訴人，後因上訴人違約而辦理全案解約。伊乃依法於92年5月21日以TM92189P267PE「承載臂總成等三項」案（下稱重購案）重新招標，並由訴外人景豪工業有限公司（下稱景豪公司）以10,635,740元得標，是以伊乃依與上訴人簽約之TM91010P091PE 訂購軍品契約（下稱系爭契約），向上訴人請求前後兩契約之重購價差1,705,740 元，經原法院於93年9月21日以93年訴字第666號判決（下稱原法院666 號判決）被上訴人全部勝訴，該判決並因上訴人上訴而確定。嗣上訴人以原法院第666 號判決未經合法送達，請求原法院撤銷上開666 號判決確定證明書之核發，經原法院於99年8月12日將上開666號判決之確定證明書予以撤銷，上訴人提起上訴，經本院以100年度上字第185號判決廢棄上開原法院666號判決，並發回原法院。

（二）伊原購案決標予上訴人，決標金額為893 萬元，嗣因上訴人未依系爭契約備註第5條第1項第1 款之約定，於契約生效後70天內完成製程報驗，伊隨即以92年1月29 日曜鵬字第0920002020號函通知上訴人辦理全案解約。嗣經伊就原購案辦理重購案，於92年5月26日以10,635,740元決標予景豪公司，而與原購案893萬元價金間有1,705,740元之價差，爰依系爭契約備註第5條第1項第3款及系爭契約通用條款第5.7條第8款、第17.1條、第17.2條之規定，請求上訴人賠償前開1,705,740元之重購價差。並聲明：（一）上訴人應給付1,705,740元，及自92年11月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供保請准宣告假執行。（原審判決被上訴人勝訴，並命供擔保分別宣告准免為假執行。上訴人不服提起上訴。），並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人辯稱:

（一）本件被上訴人重購案採取軍方扶植國內廠商在地研製、生產軍品特殊政策目的考量之選擇性招標方式，適用國防法、「軍事機關委託廠商生產軍品辦法」、「軍事機關委託廠商生產軍品作業規定」，因而提高底價，與原標案採取公開招標方式競價，底價較低，二者價格結構不同，履約條件不同，被上訴人重購價差之損害係不可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人要求上訴人賠償因此增加之成本，顯失公平。且後續採購案即重購案因計畫申購單位參考試製單價編列預算之結果，而提高底價，高於上訴人原標案之契約單價1 萬4047元、1 萬4410.5元、1 萬4410元甚多。被上訴人原標案，伊之得標金額893 萬元，駿逸公司標價938 萬元觀之，本件系爭重購案物合理市場行情價格應介於893萬元至938萬元之間。重購案因此增加之成本，係可歸責於被上訴人之事由所致，應由被上訴人自行負擔，始符公平原則。

（二）被上訴人並未依政府採購法第18條第3 項之規定「公告」以建立合格廠商名單，被上訴人所提原證1 之公告記載：「『標案名稱』變速箱等494項」，而非「承載臂總承等3項」，該公告上並未針對本標案物品，故原證1 公告並非政府採購法第18條第3 項規定建立合格廠商名單之「公告」。

（三）本件原標案採「公開招標」方式，未限制廠商資格，價低者得標，國內廠商可從國外購買，國外廠商亦可參加投標。惟被上訴人重購案採取選擇性招標時，在公告時即限制廠商資格、商品來源，必須為國內廠商自行製造，國內廠商須為製造商，與原採購案公開招標之廠商資格、商品來源之條件不同。

（四）被上訴人稱景豪公司92年5月26日決標之重購案係於89年2月21日（應為89年2月11 日之誤）辦理選擇性招標之公告，開始進行該標案，則92年5月26 日合格廠商景豪公司得標之標案是89年2月21 日公告辦理選擇性招標之後續採購，與伊91年10月14日決標採公開招標之採購案無關，景豪公司92年5月26日決標之標案於89年2月21日公告時即巳開始進行，不是因伊91年10月14日決標之標案解約而重購，二標案無關聯，被上訴人請求伊賠償二標案之價差無理由。景豪公司決標之標案與伊決標之標案既無關聯，而伊決標之標案係採公開招標，則解約後重購自仍應採公開招標。

（五）重購案之決標方式違反政府採購法之規定。重購案採選擇性招標，92年5月21 日第三次開標，邀景豪及永恆公司比價，僅有景豪公司參標，景豪公司報價10,635,740元，超底價未達8％，主席宣布依採購法53 條規定保留決標，俟簽奉權責長官核定後再辦理決標事宜。亦即被上訴人辦理重購案採選擇性招標，依政府採購法第52條第1項第1款規定之決標原則，應由在底價以內（低於底價）之最低標得標，但重購案在第三次開標時僅有1 家投標，所出標價又超過底價（高於底價），被上訴人以超底價未達8％ 由權責長官簽奉核定方式，保留決標，以高於底價之高價10,635,740元決標，未採取降低決標金額之方式，再繼續進行第4次或第5次開標，俾得以降低得標金額，減少重購價差損失，被上訴人決標方式顯有違誤。被上訴人所提出原證2採購處92年5月23日簽呈，稱：以超底價未達8％ 保留決標之方式，符合採購法第53 條規定云云，惟原證2之簽呈乃為被上訴人單方面之陳述，不足證明被上訴人符合政府採購法第53條第2 項「機關確有緊急情事需決標時」之要件。又被上訴人所提出之原證5 僅為其請兵整中心就申購單位立場提供意見，原證6 僅空泛稱：「…為利如期獲料滿足生產需求及如期支用預算，…」云云，均未具體說明有何「確有緊急情事需決標」之情事，不足證明被上訴人符合政府採購法第53條第2 項「機關確有緊急情事需決標時」之要件。

（六）縱認伊有可歸責事由，重購案與伊得標之標案解約有關（假設語氣，上訴人否認），就損害之發生或擴大，被上訴人與有過失。蓋被上訴人解約後重購亦未再採公開招標，而逕採有特殊國防自主政策目的之選擇性招標，致重購案高價決標，就損害之發生或擴大，被上訴人與有過失。依民法第217 條規定減輕上訴人之賠償金額或免除之。並上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：

（一）被上訴人於91年10月14 日將TM91010P091PE「承載臂總成等三項」案決標予上訴人，決標金額893 萬元（見原審卷一第7至28頁）。

（二）被上訴人以上訴人未於系爭契約生效後70天內，完成製程檢驗報驗，且上訴人亦已逾20天以上仍未辦理製程交貨報驗等事由，於92年1月29日曜鵬字第0900002020號函通知上訴人解約（見原審卷一第29、30頁）。

（三）被上訴人於92年5月26 日辦理重購，決標予景豪公司，決標金額1063萬5740元（見原審卷一第31至62頁）。

（四）被上訴人於92年6月5日、同年7月18日分別以曜望字第0920011714號函及曜鵬字第0920015121號函催告上訴人賠償重購價差（見原審卷一第63至65頁）。

（五）國防部陸軍總司令於92年2月13日以暄懿字第0920002568號函核發「永恆公司」軍品合格廠商名單（見原審卷一第126頁）。

（六）國防部陸軍總司令於92年2月17日以暄懿字第0920002798號函核發「豪景公司」軍品合格廠商名單（見原審卷一第127頁）。

四、被上訴人主張系爭契約因可歸責於上訴人之事由，而經被上訴人解除契約，上訴人應依約賠償重購新約之價差1,705,740 元等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審酌者厥為：被上訴人依系爭契約備註第5條第1項第3 款請求上訴人賠償重購價差之損害是否有據？茲論述如下：

（一）依據兩造系爭契約備註第5條第1項第1款、第3款約定：「廠商應自契約生效後70天內，完成製程檢驗報驗」、「案內軍品於製程檢驗時，對當次檢驗不合格者，廠商得要求以原抽備份實施再驗或重新製作實施複驗，惟各以乙次為限，並受製程報驗逾期達20天（含）以上即屬違約之限制。若複驗或再驗仍不合格者或逾期報驗達20天（含）以上者，以承商違約論處，買方得逕行全案解約，並沒收履約保證金，解約重購價差由原廠商賠償」（見原審卷（一）第9 頁）。經查，本件被上訴人主張上訴人未於契約生效後70天內，完成製程檢驗報驗，且亦已逾20天以上仍未辦理製程交貨報驗等事實，為上訴人所不爭，堪認上訴人已違反上開系爭契約備註第5條第1項第1款、第3款等約定，則被上訴人依據上開系爭契約之約定，於92年1月29 日以曜鵬字第0920002020號函通知上訴人解除兩造之系爭契約，並請求上訴人賠償其重購之差價，即屬有據。被上訴人於92年6月2日與景豪公司訂立陸軍後勤司令部訂購軍品契約，採購「承載臂總承等三項」，總計重購價款為10,635,740元，而原採購契約之決標金額為893萬元等事實，亦為兩造不爭，則被上訴人主張有重購差價1,705,740元（10,635,740元－893萬元＝1,705,740元）之損失，應堪認定。

（二）上訴人所辯均無足採，茲分述如下:

⑴、查，兩造系爭約備註第5條第1項第1、3款及系爭契約通用條款第5.7條第8款、第17.1條、第17.2條約定（見原審卷第9 至23頁），承商若未能於契約生效後70天內，完成製程檢驗報驗者，機關得解除契約，並由承商賠償重購價差。且機關得依其『認定適當之方式』自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用由廠商負擔。依上開約定內容，可知系爭契約既係約定被上訴人得依『認定適當之方式』自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約而未限制被上訴人僅得依兩造原來之公開招標方式為之，則被上訴人自得依嗣後辦理重購案時之適當之方式為之。上訴人辯稱被上訴人辦理重購案時仍應依原購案之公開招標方式為之，即無可採。

⑵、次按，「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定」、「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標」、「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採選擇性招標：一、經常性採購。二、投標文件審查，須費時長久始能完成者。三、廠商準備投標需高額費用者。四、廠商資格條件複雜者。五、研究發展事項」，政府採購法第6條第1、2項、第18條第1、2、3項、第20條分別定有明文。

⑶、查，被上訴人於89年2 月11日即以「公告方式」邀請不特定廠商就「變速箱等494項」試製（見本院卷（一）第221頁），嗣就「右承載臂」、「左承載臂」、「中承載臂」與景豪公司固簽有「陸軍兵工整備發展中心（下稱陸軍兵整中心）89年度專案軍品試製合約」（見本院卷（一）第172頁），然景豪公司、永恆公司嗣於92年2月13、17日始分別成為國防部之合格廠商，則有被上訴人所提出之國防部陸軍總司令92年2月13日、17日之暄懿字第0920002568號0920002798號函在卷可憑（見本院卷（一）第223、224頁）。依上足見兩造解除契約後，被上訴人因本件所欲採購軍品業已有合格廠商，乃於92年5月21日以選擇性採招標方式辦重理系爭重購案，揆諸前揭規定，核屬被上訴人依兩造契約所約定由其以『認定適當之方式』為之。是上訴人辯稱兩造解除契約後，被上訴人應再採公開招標始符合規定云云，即難謂有理。

⑷、再按，「機關為辦理選擇性招標，得預先辦理資格審查，建立合格廠商名單。但仍應隨時接受廠商資格審查之請求，並定期檢討修正合格廠商名單。未列入合格廠商名單之廠商請求參加特定招標時，機關於不妨礙招標作業，並能適時完成其資格審查者，於審查合格後，邀其投標」、「機關辦理選擇性招標，應予經資格審查合格之廠商平等受邀之機會」，政府採購法第18、21條定有明文。查陸軍兵整中心對江鍛公司自費試製「右承載臂乙項（含同類共三項）」案申辦衛星工廠證明書審查時，該審查意見內即載有「右承載臂、料號：（2530YET039245 ）」、「左承載臂、料號：2530YET039246」、「中承載臂、料號：2530YET039244」，並附有陸軍兵整中心於89年2 月11日公告選擇性招標（建立合格廠商名單）等情，有本院依職權向國防部經濟部軍公民營工業配合發展會報（下稱國防部經濟部發展會報）函調之資料可憑（上揭資料見於「陸總申請江鍛公司右承載臂乙項（含同類共三項）軍品建立合格廠商名單案審議會資料時間91年9月26日、文號(91)發文301號、(91)收文818號」卷內第379頁、置卷外證物）。依上可知，該89年2月11日之公告標案名稱「變速箱等494項」已包含系爭重購案之「承載臂總承等三項」，即可認定。上訴人辯稱無法從82年2 月11日公告獲悉包含系爭重購案之「承載臂總承等三項」，即非有理。再查，「已建立合格廠商名單之選擇性招標，應邀請合格廠商名單內之廠商辦理開標作業，未建立合格廠商名單前，即應以公開招標方式辦理，不受試製及資格審查中廠商影響」，亦有國防部經濟部發展會報檢覆本院資料中之陸軍兵整中心91 年8月2 日(91)詳實字第5887號函附於「『永恆、堂丞、景豪等三家公司主動輪托架等13軍品建立合格廠商名單暨後續採購相關事項案審議會資料』、時間91年8 月23日、文號(91)發文265等、(91)收文760等」卷在卷可考（置卷外證物）。足認陸軍兵整中心已以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，被上訴人於辦理系爭重購案時，既僅有景豪公司、永恆公司成為合格廠商，有如前述，則被上訴人僅邀該二家公司比價，即無未合。上訴人辯稱被上訴人未邀請駿逸公司及符合資料之其他家廠商投標，違反公平原則云云，亦不足採。

⑸、又，陸軍兵整中心於89年2月11 日公告選擇性招標（建立合格廠商名單），目的係以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格之審查後，建立合格廠商，以供後續辦理選擇性招標，已如前述。則上訴人所辯合格廠商景豪公司得標之標案係89年2月11 日公告辦理選擇性招標之後續採購與上訴人之採購案無關云云，即非可採。

⑹、又「未建立合格廠商名單前，即應以公開招標方式辦理，不應受試製及資格審查中廠商影響」、「已建立合格廠商名單之選擇性招標，即應邀請合格廠商名單內之廠商辦理開標作業」，均如前所述。上訴人辯稱依「軍事機關委託廠商生產軍品作業規定」第9條第2項規定「納入年度軍品展示項依契約進度列表管制，並按月送工合會報，試製期間為維廠商權益，不得辦理公開招標事宜，如因戰備急需，須妥佐證資料送工合會報且以最低需求量採購」，並提出上開作業要為憑（見本院卷（一）第118 頁），進而辯稱89 年2月11日公告辦理選擇性招標之標案不得採公開招標，被上訴人違反作業要點公開招標，則解約後，應再採公開招標始符合規定云云，即有誤會而無可採。

⑺、再，已建立合格廠商名單之後，既即應邀請合格廠商辦理開標，如果因而增高成本，此乃上訴人違約後再辦理開決標所致，兩者間具有相當因果關係。上訴人辯稱被上訴人就重購案部分未以公開招標方式為因而增加之成本被上訴人乃與有過失云云，惟查，本件被上訴人辦理系爭重購案時，已建立合格廠商而應邀請合格廠商名單內之廠商辦理開標作業，並無違誤，已如前述。自難認其有何與有過失之情事。況查:

①、系爭重購案於92年5月21 日第三次開標時，景豪公司報價1063萬5740元，未超底價8%，且因申購單位未派員，主席宣布保留決標，嗣兵整中心於5月23 日電傳文說明，『案內屬CM21缺裝補充案所需軍品，為利如期獲料滿足生產需求及如期支用預算，本案請於政府採購法規定範圍內辦理決標簽約」，亦有上訴人於原審所提出之原證（二）為憑（見原法院101訴更字第1號卷第62頁，下稱原法院訴更卷），再參諸系爭重購案被上訴人原即因需採購而於91年10月14日決標於上訴人，嗣因重購再遲於92年5月21 日由景豪公司得標，其間已逾6 個月，且軍品之交付並涉及檢驗等相關程序，從而被上訴人主張為能如期獲滿足生產乃以本件有「緊急情事而需決標」之情形，符合政府採購法第53條第2 項規定，而為系爭重購，即屬可採。上訴人抗辯重購案之決標方式違反政府採購法之規定云云，即非有理。

②、又，被上訴人於系爭重購案設定底價時，係參考景豪、永恆公司之試製單價，而景豪公司之試製單價分別為1萬7000元、1萬7400元、1萬7400 元，永恆公司之試製單價則均為4萬3630 元，有被上訴人所提出之爭重購案之底價表在卷可參（見原法院訴更卷第63 頁），而景豪公司於89年3月28日與陸軍兵整中心簽訂之專案軍品試製合約，已載明「自費試製不計價款」有該合約書影本在卷可憑（見本院卷（一）第172 頁），參諸「陸總申請江鍛公司右承載臂乙項（含同類共三項）軍品建立合格廠商名單、時間91年9月26日、文(91)發文301、(91)收文818 號案審議會資料」之審查意見中，有關右、左、中承載臂，江鍛公司成本分析報價均為1萬7582元（見該資料第371頁），綜上資料，可知被上訴人就系爭重購案係參考合格廠商景豪、永恆公司之試製價格及國際鋼鐵上揚等情，乃將右、左、中承載臂底價定為1萬7800 元，自屬適當，並無違誤。上訴人辯稱系爭重購案之底價高於原標案之單價而有將合格廠商之試制成本攤提到系爭重購案，重購案標價提高，被上訴人與有過失云云，即均無可採信。

⑻、末查，上訴人抗辯原購案所需原料因國內廠商拒絕提供，需向國外訂購，進口時程需4 個月，故原購案之遲延不可歸責於上訴人云云。惟上訴人既為專業廠商，在原購案招標前亦將陸軍後勤司令部國內標購物資投標須知、契約條款等相關招標文件供招標廠商自由閱覽，上訴人就廠商應自契約生效後70天內，完成製程檢驗報驗之限制應知之甚詳，且上訴人對此無異議而參與投標並簽訂系爭契約，自不得於事後以材料取得所花費時間與實際之情形不符，無法依約履行係不可歸責於其之事由，再予爭執。況政府採購法第41條第1 項規定：「廠商對於招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」，另原告之採購投標須知第5.1條亦載明:「投標商應詳閱本案之全部招標文件，俾明瞭投標有關事項，如對招標文件內容疑義，應於期限內…以書面送（寄）達本部或電傳…請求釋疑…」，有被上訴人之陸軍後勤司令部國內標購物資投標須知在卷可按（見原審卷（一）第109 頁背面）。上訴人既於招標期間對於製程報驗期限未請求釋疑或提出異議，則依上開約定，自不得於原購案決標後，再對製程報驗之期限加以爭執。

（三）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第203 條所明定。本件被上訴人訴請上訴人賠償，核屬未定期限給付，且被上訴人已得請求給付，依前揭法條規定，上訴人自應自受催告時起，負遲延責任。被上訴人已就被告應賠償重購價金先後於92年6月5日、同年7月18 日發函向上訴人催討，請求上訴人於發文次日起七日內將重購價金差額款匯入被上訴人帳戶，其於92年7月18日催告函並已於92年7月23日經上訴人收受（見原審卷一第65頁），自斯時起上訴人即應負遲延責任。從而，被上訴人依兩造間簽訂系爭契約之約定，請求上訴人賠償重購價金1,705,740 元，及自92年11月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，本件被上訴人依契約之法律關係，請求上訴人應給付170萬5740元，及92年年11月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決及兩造供擔保分別為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。