臺灣高等法院101年度重上更㈢字第101號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　101年度重上更㈢字第101號

上訴人

行政院國軍退除役官兵輔導委員會

法定代理人

曾金陵

訴訟代理人

孫世群律師

被上訴人

陳展裕

訴訟代理人

何志揚律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月17日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第550號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊為執行食品工廠移轉民營政策，於民國（下同）92年2月14日與被上訴人陳展裕(下稱被上訴人)及原審共同被告周貫平（下稱周貫平）簽訂合資協議書（下稱協議書），籌組設立欣欣生技食品股份有限公司（下稱欣欣公司），股份總數為700萬股，被上訴人陳展裕、周貫平各持有350萬股、70萬股。嗣被上訴人未依協議書第4條第3項約定，取得所有立協議書人股權總數過半之書面同意，即於93年6月1日、7月1日、8月31日各轉讓其股份88萬股、70萬股、192萬股予第三人，依協議書第4條第8項約定，伊就被上訴人於93年8月31日轉讓192萬股部分，得請求其給付違約金等情，爰求為命被上訴人給付新台幣（下同）25,908,480元，及加計自95年5月19日起按法定利率計算遲延利息之判決（上訴人對被上訴人超過上開本息之請求及對原審共同被告周貫平之請求，均受敗訴判決確定）。

二、被上訴人則以：訴外人楊永聰為欣欣公司現職之原食品廠從業人員（下稱現職原廠人員），伊於93年8月31日移轉伊股份與楊永聰，符合系爭協議書第4條第2項約定。伊所為股份之轉讓，均依法向欣欣公司辦理登記，且經包括上訴人在內之出席股東全體決議通過，上訴人已同意，伊並未違約。上訴人於事隔年餘後，始提起本件訴訟，請求伊給付違約金，有違誠信原則，自屬濫用權利。退而言之，若認伊移轉股份確係違約，上訴人請求給付之違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起本件上訴，並上訴聲明：㈠、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,590萬8,480元，及自95年5月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢、願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠、上訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保免為假執行（上訴人僅就被上訴人於93年8月31日轉讓192萬股部分聲明上訴，至於逾2,590萬8,480元本息之請求，業已確定，已如前述，是本院僅就被上訴人於93年8月31日轉讓192萬股股份是否違約為審酌，先此敘明）。

四、兩造不爭執之事項：

㈠、欣欣國際食品股份有限公司於91年10月28日申請設立登記，資本總額為100萬元，公司董事長為周貫平，董事為林文遠、楊永聰，監察人為張賢尼，均為自然人，有經濟部91年10月28日經授中字第00000000000號函及欣欣公司設立登記表附卷可稽（見原審卷一第66至69頁）。嗣兩造及周貫平於92年2月14日簽訂系爭合資協議書，共同籌組設立欣欣國際食品股份有限公司，並於92年4月7日修訂章程，變更公司名稱為「欣欣生技食品股份有限公司」（見原審卷一第8頁），且於92年4月18日辦竣設立登記，設立時股份總數為700萬股，上訴人持有280萬股，被上訴人持有350萬股，周貫平持有70萬股，有系爭協議書、欣欣公司變更登記表、設立登記表等附卷可稽（見原審卷一第7至53、67至69頁）。

㈡、被上訴人分別於93年6月1日轉讓股份78萬股予訴外人伍岳珊、10萬股予熊德銓，93年7月1日轉讓70萬股予訴外人林天成、8月31日轉讓192萬股（其中40萬股予訴外人林天成、70萬股予訴外人廖莊月蝦、42萬股予訴外人楊永聰、40萬股予訴外人詹月梅），有言詞辯論筆錄附卷可稽（見原審卷二第58頁）。

㈢、欣欣公司先後於93年6月10日、93年6月16日發函通知兩造及訴外人梁益盛，告知被上訴人各申請轉讓該公司股份350萬股及70萬股，有意承購者應以書面向被上訴人表示；上訴人並已收受上開函文，有欣欣公司函文影本、言詞辯論筆錄附卷可稽（見原審卷一第72至75、卷二第57頁）。

五、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人主張被上訴人於93年8月31日移轉其股權192萬股予訴外人楊永聰等人，並未依系爭協議書第4條第3項之約定，取得所有立協議書人股權總數過半之書面同意，顯屬違約，自應依系爭協議書第4條第8項約定，給付2,590萬8,480元之違約金予上訴人等語，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審究之重要爭點厥為：㈠、被上訴人於93年8月31日轉讓股權192萬股予訴外人楊永聰等人之行為是否違約？㈡、若違約，上訴人得請求被上訴人給付之違約金為何？茲分別論述於后：

㈠、被上訴人於93年8月31日轉讓股權192萬股予訴外人楊永聰等人之行為是否違約？

１、系爭協議書第4條第3項之約定是否無效？

⑴、按「除本條規定所允許之轉讓或其他例外情形外，立協議書人（兩造及周貫平）於合約有效期間不得任意轉讓所持有之合資公司股份或將之設質予第三人」、「立協議書人欲將其持有合資公司之股份轉讓予第三人時，必須事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半數之書面同意，但依前項或退輔會奉行政院或立法院要求釋股者不在此限」，兩造不爭執真正之系爭協議書第4條第1項、第3項分別定有明文，有協議書影本可稽（見原審卷一第9至10頁）。

⑵、上訴人主張被上訴人於93年8月31日轉讓192萬股股份，應依系爭協議書第4條第3項約定，事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半數之書面同意，核與上開約定相符，堪可採信。被上訴人抗辯系爭協議書第4條第3項之約定，違反公司法第163條股份自由轉讓之強制規定，依民法第71條規定，該約定為無效云云。但公司法第163條第1項前段規定公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之，旨在避免多數股東藉由訂立或修正章程之方式，禁止或限制股份轉讓；惟股東間私自以契約禁止或限制股份轉讓者，與以章程強行規定者，尚屬有別，本於當事人意思自主原則，其合意自屬有效。本件上訴人係依公營事業移轉民營條例第6條第1項第3款規定，以資產作價與人民合資成立民營公司方式辦理民營化作業，自須慎選合作對象，而被上訴人與周貫平於民營化招標作業後取得與上訴人合作之資格，為確保民營化後之公司得以永續經營，兩造本於意思自主原則，約定被上訴人及周貫平不得任意將股份移轉於第三人，以免影響民營化政策之執行，應為法之所許，是系爭協議書第4條第1項「除本條規定所允許之轉讓或其他例外情形外，立協議書人於合約有效期間不得任意轉讓所持有之合資公司股份或將之設質予第三人」及第3項「立協議書人欲將其持有合資公司之股份轉讓予第三人時，必須事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半之書面同意，但依前項或退輔會奉行政院或立法院要求釋股者不在此限」之約定，自難謂為無效，被上訴人此部分之抗辯，尚非可採。

２、系爭協議書第4條第2項之約定可否排除第4條第3項約定之適用？被上訴人辯稱伊轉讓192萬股中之42萬股予楊永聰等人，不適用系爭協議書第4條第3項「事先毋須先獲所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半數書面同意」之約定等語，雖上訴人否認其事。惟查，系爭協議書第4條第2項已約定：「立協議書人同意於合資公司（欣欣公司）設立登記滿一年後之三個月內，出讓所持有合資公司部分股權予當時在合資公司任職之原食品廠從業人員，出讓條件如下：㈠出讓數量：合資公司發起設立時實收股數百分之10，按股權比例其中百分之4由退輔會提撥，另外百分之6由其他之協議書人按持股比例提撥…㈢出讓期間：合資公司設立登記滿一年後起算三個月內」等語，此與系爭協議書第4條第3項約定：「立協議書人欲將其持有合資公司之股份轉讓予第三人時，必須事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半數之書面同意，但依前項或退輔會奉行政院或立法院要求釋股者不在此限」等語，明顯不同，有該協議書影本可證（見原審卷一第9至10頁），足見該2條項均係第4條第1項約定禁止轉讓原則之例外情形，第4條第2項之約定自可排除第4條第3項約定之適用。

３、被上訴人於93年8月31日轉讓股權192萬股予訴外人楊永聰等人之行為是否合乎系爭協議書第4條第2項、3項之約定？

⑴、系爭協議書第4條第1項約定：「除本條規定所允許之轉讓或其他例外情形外，立協議書人於合約有效期間不得任意轉讓所持有之合資公司股份或將之設質予第三人。」等語（見原審卷一第9頁反面），故於系爭協議書有效期間內，除有同條其他各項所定例外允許轉讓欣欣公司股份之情形外，原則上兩造均不得轉讓其持股予第三人。又系爭協議書第4條第3項前段約定：「立協議書人欲將其持有合資公司（指欣欣公司）之股份轉讓予第三人時，必須事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半之書面同意」（見原審卷一第10頁），是依此項約定之文義可知，立協議書人如於事前獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半之書面同意，即得將其持有之欣欣公司股份轉讓予第三人，而構成系爭協議書第4條第1項所定禁止轉讓原則之例外。且系爭協議書第4條第3項約定「事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）總數過半之書面同意」，其所謂股權總數過半數同意之「總數」當係指原立協議書之兩造及周貫平於各該立協議書人欲出讓持份當時所持有之股數而言，不包括已出售之股權數，因該已出售權之持有者，並非原立協議書人，故不計入股權總數，此協議書之條文約定甚明，自無別事探求之必要，被上訴人逕以協議書第4條第6項之約定，辯稱所謂股權總數過半數同意之「總數」應包括接受原立協議書人轉讓股份受讓人所受讓之股數，自非允洽。另上訴人雖主張系爭協議書第4條第3項前段所謂「股權總數過半數之書面同意」，應將出讓持股者本身之持股數排除云云。然徵諸該項約定既已訂明：「立協議書人欲將其持有合資公司之股份轉讓予第三人時，必須事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半之書面同意」等語，則計算所謂股權總數過半數時，顯然應將出讓者之持股數包含在內，該約定之文字用語亦極為明確，無須強解兩造約定之真意，亦無類推適用公司法股東行使表決權迴避規定之必要，故上訴人此項主張誠非可採。

⑵、上訴人雖主張被上訴人及周貫平二人歷次轉讓其持股，均未事先獲得所有立協議書人股權總數過半數之書面同意云云。惟查，欣欣公司合資設立時之股份總數為700萬股，被上訴人持有股份350萬股、周貫平持有股份70萬股之事實，既為兩造所不爭執，而迄至欣欣公司93年6月1日辦理相關變更登記前，其等二人所持有股份總數共為420萬股（即350萬股+70萬股=420萬股），已逾當時所有立協議書人股份總數700萬股之半數；至欣欣公司於93年7月1日辦理相關變更登記前，被上訴人與周貫平二人所持有股份總數，合計仍有312萬股【即（350萬股-88萬股）+（70萬股-20萬股）=262萬股+50萬股=312萬股】，亦超過當時所有立協議書人股權總數592萬股（即被上訴人與周貫平合計之312萬股+上訴人持有之280萬股=592萬股）之半數，此有欣欣公司92年12月16日、93年6月1日及93年7月1日之股份有限公司變更登記表在卷足參（見原審卷一第14至28頁）。又被上訴人、周貫平曾分別於93年6月16日及同年6月10日向欣欣公司提出申請書，表示欲轉讓其等全部持股，欣欣公司旋於93年6月17日函覆被上訴人與周貫平，表示同意其等轉讓全部持股予第三人，亦有被上訴人提出之申請書2紙及欣欣公司93年6月10日（93）欣生字第185號及93年6月17日（93）欣生字第193號二份函件可資佐證（見原審卷一第72至75頁），堪信被上訴人與周貫平於93年6月間即有出讓其等全部持股之意思，且彼此對於各自轉讓持股予第三人之情事，均無任何反對之意思表示。

⑶、上訴人固不否認曾收受欣欣公司93年6月10日（93）欣生字第185號及93年6月17日（93）欣生字第193號二份函件，但辯稱該二份函件係詢問伊有無意願購買，因伊無意願購買，故未回函，僅係單純沈默，並不等於同意被上訴人與周貫平出售其等之股份云云。惟查，上開二份函件係分別記載：「據股東周貫平先生申請以『面額轉讓股票七十萬股案』，本公司依合資協議書第4條第4項規定，先通知其他立協議書人知悉，立協議書人有意承購者，請於接獲文後五日內，以書面依法向出讓者表示。」、「同意貴股東（立協議書人）轉讓持股股份…同意陳展裕先生（即被上訴人）持股350萬股股份轉讓予第三人」、「據股東陳展裕先生申請以『面額轉讓股票三百五十萬股案』，本公司依合資協議書第4條第4項規定，先通知其他立協議書人知悉，立協議書人有意承購者，請於接獲文後五日內，以書面依法向出讓者表示。」各等語(見原審卷一第72、74頁)，雖非被上訴人與周貫平親自通知其他立協議書人，但上訴人並不否認業由欣欣公司之上開二份函件先後知悉被上訴人與周貫平已向欣欣公司申報按面額轉讓其等所持有之股份，自堪信被上訴人與周貫平已依約踐行通知上訴人優先承買之程序，是上訴人對於被上訴人與周貫平出售欣欣公司持股乙事，顯有充分表示意見或提出異議之機會。惟上訴人在收受上開欣欣公司信函後，卻因無意承購而未於接獲該書面通知後5日內有所回覆，亦據上訴人自認在卷（見原審卷二第57頁），依系爭協議書第4條第4項後段之約定，即應視為上訴人放棄其優先購買權。顯見上訴人對於被上訴人與周貫平向欣欣公司申報轉讓全部持股乙節，已然默示同意。否則，上訴人若不同意被上訴人與周貫平出售持股，理應即時向被上訴人或周貫平為反對出售持股之意思表示，而非單純保持沈默，致被上訴人與周貫平認為上訴人已然同意其等出售全部持股且無意優先承買而處分其等之持股？上訴人既因無意優先承買而不願對被上訴人與周貫平出售其等持股表示反對意見，則被上訴人與周貫平欲求上訴人依協議書第4條第3項之約定出具書面同意書，自是難以如願。從而，上訴人之默示同意即應與書面同意生相同之法律效果。否則，上訴人若仍以相同方式面對被上訴人與周貫平出售持股之問題，那被上訴人與周貫平豈非永無轉讓持股之一日？豈是事理之平？

⑷、被上訴人於93年6月16日向欣欣公司提出轉讓全部持股之申請書時，既已逾當時所有立協議書人股權總數592萬股（即被上訴人與周貫平合計之312萬股+上訴人持有之280萬股=592萬股）之半數，且經其他立協議書人即上訴人與周貫平之同意，已如前述，則被上訴人陳稱（見原審卷二第58頁）於93年7月1日轉讓70萬股予第三人林天成、8月31日轉讓192萬股予第三人楊永聰等人【其中42萬股予第三人楊永聰、40萬股予第三人林天成、70萬股予第三人廖莊月蝦、40萬股予第三人詹月梅(見原審卷二第58頁）】，雖非同時將350萬股轉讓予同一人，仍不失其於93年6月16日向欣欣公司提出轉讓全部持股之本意，自屬該次申報轉讓之效力所及。又記名股票之轉讓只須出讓人與受讓間有轉讓之意思表示合致，由出讓人背書轉讓予受讓人即可；公司法第165條第1項規定：記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。其登記僅係對抗要件，而非生效要件（最高法院96年台上字第515號判決要旨參照）。被上訴人移轉股份予訴外人楊永聰等人之證券交易稅一般代徵稅額繳款書之買賣交割日期雖為「93年8月30日」，且欣欣公司自行申報93年度公司股東股票轉讓通報，被上訴人移轉之350萬股股份之轉讓日期亦均記載於「93年8月30日」買賣，有財政部臺灣省中區國稅局97年12月3日中區國稅三字第0000000000號函檢附之證券交易稅一般代繳稅額繳款書（見本院更一審卷第45-48頁）、財政部臺灣省中區國稅局臺中市分局88年12月21日中區國稅中市○○○00000000○號函檢附之通報表（見本院更一審卷第61-62頁）可證，但被上訴人繳交上開股份交易之證券交易稅時，僅檢附證券交易稅一般代徵稅額繳款書，並未另行提出交易當事人間相關之買賣契約書供國稅局審核，有財政部臺北市國稅局98年12月16日財北國稅審三字第0000000000號函檢附之被上訴人93年間出售欣欣公司股票之證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本2紙可稽（見本院更一審卷第65-68頁），是被上訴人所提證券交易稅繳款書上所填載之買賣交割日期93年8月30日及欣欣公司申報被上訴人移轉350萬股之轉讓日期93年8月30日，即難資為被上訴人係於93年8月30日同時出售350萬股股票之佐證，從而被上訴人抗辯伊於原審有關轉讓股份之陳述，與事實不符，伊得撤銷，而改稱伊係於93年8月30日同時出售350萬股予第三人楊永聰等人云云，自非可取。

⑸、承上所述，被上訴人於93年8月31日轉讓192萬股予第三人楊永聰等人，除其中42萬股係依系爭協議書第4條第2項第1款之約定提撥而轉讓予在合資公司任職之原食品廠從業人員楊永聰外，其餘150萬股則係依系爭協議書第4條第3項之約定轉讓予第三人林天成等。因依系爭協議書第4條第2項第1款約定與依系爭協議書第4條第3項約定轉讓之條件不同，自應分別探究被上訴人移轉150萬股予第三人林天成等人(其中40萬股予第三人林天成、70萬股予第三人廖莊月蝦、40萬股予第三人詹月梅）及移轉42萬股予第三人楊永聰是否符合上開約定。被上訴人依系爭協議書第4條第3項之約定，移轉股權150萬股予第三人林天成等人(其中40萬股予第三人林天成、70萬股予第三人廖莊月蝦、40萬股予第三人詹月梅）部分，既於93年6月16日向欣欣公司提出轉讓全部持股之申請書時，已逾當時所有立協議書人股權總數592萬股（即被上訴人與周貫平合計之312萬股+上訴人持有之280萬股=592萬股）之半數，且經其他立協議書人即上訴人與周貫平之同意，已如前述，則此部分即無違約可言。至於被上訴人依系爭協議書第4條第2項第1款之約定，移轉42萬股予第三人楊永聰部分，楊永聰係在合資公司任職之原食品廠從業人員，為上訴人所不爭執；雖上訴人主張依該協議書第4條第2項第1款約定，上訴人、被上訴人、周貫平出讓予合資公司任職原食品廠從業人員之持股數，應分別為欣欣公司股份總數700萬股之百分4、百分之5、百分之1即28萬股、35萬股、7萬股云云。惟欣欣公司於93年2月至同年6月間曾發生員工集體退股事件，計有70萬股之員工股要求欣欣公司買回，經上訴人及欣欣公司派員協商後，代表員工股之周貫平方於93年6月10 日向欣欣公司提出轉讓持股70萬股之申請，並由欣欣公司函轉上訴人，詢問是否承購，嗣因上訴人不願承購，遂由欣欣公司監察人林天成簽發支票25紙，轉發各員工股投資人退股股款後，林天成並於93年7月29日出具收據表示已收到周貫平原持有之70萬股股票等情，有周貫平於原審提出之欣欣公司93年2月10日（九三）欣生字第011號函、93年6月10日（九三）欣生字第185號函、93年6月17日（九三）欣生字第193號函、欣欣公司原食品工廠員工投資人退股意願調查表、林天成簽發之記名支票25紙、欣欣公司退股證明書及林天成出具之收據等文件為證（見原審卷一第71至73頁、第76至91頁），且證人林天成於原審證稱：因欣欣公司員工要求退股，原董事長為避免員工集體抗議，錢是由投資人團財務經理廖景星調度，伊事後亦知悉廖景星以伊名義設立支票帳戶，該70萬股股份係於93年8月2日正式交割，且以伊之名義登記等語（見原審卷一第58、59頁），另證人薛志堅於原審證稱：伊為上訴人派駐欣欣公司之官股代表，曾擔任欣欣公司董事及總經理職務，93年2月至同年6月間欣欣公司70萬股員工要求買回，伊知悉林天成以股票面額的95折收購等語（見原審卷一第59至61頁）、證人葉吉井於原審亦證稱：伊原本認為民營化後可至欣欣公司上班，其後欣欣公司不能實現此一承諾，伊因工作權無法獲得保障，遂於93年6月間與廖景星洽談集體退股事宜，最後以95折退股，退股股款由林天成簽發支票為之，票款並於93年7月31日兌現（見原審院卷一第62頁）等語，堪信周貫平於原審稱其所有70萬股之股份於93年6月底一次轉讓持股70萬股予林天成之事實非虛，則被上訴人依系爭協議書第4條第2項第3款約定，應自93年5月7日起至93年8月7日止提撥股權予合資公司任職原食品廠從業人員時，周貫平已然無股權可供提撥；而系爭協議書第4條第2項第1款係約定「出讓數量」為合資公司發起設立時實收股數百分之10，按股權比例其中百分之4由上訴人提撥，另外百分之6由其他之協議書人即被上訴人及周貫平按持股比例（350萬股：70萬股）提撥，此不僅係被上訴人、周貫平與上訴人間之協議，亦係其等對在合資公司任職之原食品廠從業人員轉讓持股之義務。被上訴人與周貫平既係共同投資人團之成員，利害與共，其等之持股合計為420萬股，其等應提撥實收股數(700萬股)百分之6即為42萬股，故此42萬股在周貫平已無股權可供提撥之情況下，全由被上訴人提撥，就履行系爭協議之精神而言，並未違背當初照顧立系爭協議書欲照顧在合資公司任職之原食品廠從業人員之精神，故立系爭協議書人之被上訴人與周貫平應依第4條第2項第1款提撥實收股數(700萬股)百分之6即42萬股予在合資公司任職之原食品廠從業人員，均由被上訴人提撥轉讓，即無違約可言。何況上訴人迄今仍未履行此協議書所約定應提撥實收股數百分之4之義務，有何資格指摘被上訴人連同周貫平股權所應提撥之比例一併提撥係屬違約之舉？又證人林天成於本院亦證稱：「(問：本院上更二卷第235-236頁欣欣公司93年8月6日致退輔會函，楊永聰將認購42萬股股金分別在93年7月22日匯入欣欣公司？)有這回事。(問：楊永聰若是向被上訴人買股票，為何錢要匯到欣欣公司？)因為當時股票還在欣欣公司，尚未分配到個人，全部由公司集中保管，所以錢匯到公司暫收款處理，且當時也在等退輔會的百分之四釋股，才能全部一次作業。」等語(見本院卷一第64頁)，顯見被上訴人確係依系爭協議書第4條第2項第1款、第3款之約定將其42萬股之股權轉讓予在合資公司任職之原食品廠從業人員楊永聰，上訴人一再質疑被上訴人此部分之釋股不實或逾期釋股，均非可採。從而被上訴人提撥42萬股之股權轉讓予楊永聰，自無違約可言。

㈡、揆諸上開說明，被上訴人於93年8月31日轉讓股權192萬股予訴外人楊永聰等人之行為，並無違約情事；尤其被上訴人依系爭協議書第4條第3項之約定，移轉股權150萬股予第三人林天成等人(其中40萬股予第三人林天成、70萬股予第三人廖莊月蝦、40萬股予第三人詹月梅）部分，其情節與周貫平相同，均係先向欣欣公司申報後，再由欣欣公司轉知上訴人是否優先承買，因上訴人未為優先承買之意思表示而轉讓持股，上訴人認周貫平此舉違約而請求損害賠償乙節，已由原審駁回，上訴人雖聲明不服，仍由本院駁回其上訴，上訴人再上訴，亦被最高法院駁回而確定，若被上訴人此部分之讓股被認違約而為迥異判決，勢將造成前後判決岐異，亦有未洽。是上訴人認被上訴人於93年8月31日轉讓股權192萬股予訴外人楊永聰等人之行為違約，而依系爭協議書第4條第8項約定，請求被上訴人給付違約金2,590萬8,480元，及自95年5月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即非有據。

六、綜上所述，上訴人而依系爭協議書第4條第8項約定，請求被上訴人給付2,590萬8,480元，及自95年5月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵非正當，原審就此為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。