臺灣高等法院103年度上字第1140號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1140號

上訴人

陳展裕

訴訟代理人

廖志堯律師

被上訴人

國軍退除役官兵輔導委員會

法定代理人

董翔龍

訴訟代理人

孫世群律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年7月31日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2630號第一審判決提起上訴，本院於104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人為執行食品工廠移轉民營政策，於民國92年2月14日與上訴人、訴外人周貫平簽訂合資協議書（下稱系爭協議），設立欣欣生技食品股份有限公司（下稱欣欣公司），依系爭協議第4條第2項約定，上開立協議書人同意於合資公司設立登記滿1年後之3個月內，依約定之出讓價格移轉一定比例持股予當時於欣欣公司任職之原食品廠從業人員；依同條第4項約定，立協議書人轉讓持股時，其他立協議書人有依同樣條件優先購買之權，讓與人並應事先以書面通知其他立協議書人相關之讓與條件，同條第8項則約定，倘立協議書人於欣欣公司上櫃或上市前，未依第4條各項約定履行，擅將股份移轉、變更所有人名義、設質、設定負擔或以其他方式處分或移轉予第三人時，即應按處分或移轉股份帳面淨值總額賠償其他立協議書人，其他立協議書人並得請求按前開金額加計三成之懲罰性違約金。詎被上訴人未於欣欣公司登記滿1年後之3個月內依約轉讓持股予欣欣公司之員工，且於99年12月間公開標售其所有欣欣公司280萬股股票前，並未通知上訴人及訴外人周貫平，經上訴人要求優先購買，被上訴人置之不理，而仍於99年12月23日開標，以每股底價新臺幣（下同）3元、合計以底價總金額840萬元拍定在案。被上訴人前開行為，已違反系爭協議第4條第2項、第4項之約定，上訴人自得依系爭協議第4條第8項約定，以上訴人之股權比例，請求被上訴人賠償前開標售底價總金額加計三成之懲罰性違約金。退言之，縱上訴人前開主張為無理由，然被上訴人前開公開標售股份時未令上訴人行使優先購買權，即將其股份轉讓予特定之人，已屬故意不法侵害上訴人之優先購買權，上訴人就此得依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人負損害賠償之責。又被上訴人於99年12月間所辦理之公開標售顯屬惡意謀取欣欣公司經營權計畫之重要一環，侵害上訴人對欣欣公司之股東權益，構成故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之侵權行為要件，上訴人就此得依民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人負損害賠償之責。爰先位依系爭協議第4條第8項約定，備位依民法第184條第1項前段、後段規定提起本件訴訟，並為一部請求，請求被上訴人應給付上訴人500萬元，及自101年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。

二、被上訴人則以：上訴人已分別於93年6月1日、93年7月1日、93年8月31日將其欣欣公司股份88萬股、70萬股、192萬股，合計350萬股之全部持股讓與訴外人林天成等人，上訴人已非欣欣公司之股東等情，經兩造間請求損害賠償之另案訴訟（下稱前案訴訟）判決認定，該判斷於本件有爭點效之適用，上訴人不得為相異之主張。又依系爭協議第4條第10項約定，倘立協議書人不再為欣欣公司之股東，系爭協議對該立協議書人之效力即行終止，是系爭協議對上訴人之效力即已終止，被上訴人於其後出售持股，自無何合於系爭協議第4條第8項所定應負賠償責任之違約情事。況上訴人於前案訴訟中自始均主張已出售全部持股，致被上訴人合理信賴該情事，復上訴人於被上訴人出售股票時，亦未以此為理由為異議，今卻又以此向被上訴人求償，顯屬權利濫用，違反禁反言及誠信原則。又被上訴人因欣欣公司遲未交付買賣價金尾款，未完成資產移交程序，公司帳面淨值尚待調整，致釋股價格無法認定，無法同意辦理員工認股，且欣欣公司係請求被上訴人釋股予單一員工，顯與被上訴人「會屬事業機構移轉民營從業人員優先認購股份辦法」第5條規定不符；再依系爭協議第4條第3項但書約定，被上訴人如奉行政院要求釋股，則無須獲所有立協議書人股權總數過半數之書面同意，即可為之，是被上訴人無何違約或侵權之情事，自不負損害賠償之責。此外，上訴人未舉證其實際所受損害為何，所請求違約金數額實屬過高而應予酌減等語，資為抗辯。

三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200萬元，及自101年12月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原審判決駁回上訴人請求逾200萬元本息部分，未據上訴人聲明不服，非屬本院審理範圍）。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人為執行食品工廠移轉民營政策，於92年2月14日與上訴人、訴外人周貫平簽訂系爭協議，並設立欣欣公司（設立時原名稱為「欣欣國際食品股份有限公司」，嗣於92年4月7日修訂章程，更名為「欣欣生技食品股份有限公司」），該公司於設立時股份總數為700萬股，由上訴人、被上訴人、訴外人周貫平分別持有350萬股、280萬股、70萬股（見原審卷一第5至11頁）。

㈡被上訴人未於欣欣公司設立登記滿1年後起算3個月內移轉持股予當時在該公司任職之原食品廠從業人員。

㈢被上訴人於99年12月間公開標售欣欣公司股票280萬股，每股底價3元，合計標售底價總金額840萬元；被上訴人於99年12月23日開標，以每股底價3元出售280萬股。

㈣上訴人就被上訴人前開公開招標文件內容曾寄發異議書予被上訴人（見原審卷一第22頁正反面）。

五、上訴人另主張被上訴人未於欣欣公司設立登記滿1年後起算3個月內移轉持股予當時在該公司任職之原食品廠從業人員，再於99年12月23日出售股份予他人，未以書面通知上訴人，已屬違約，且侵害上訴人優先購買權及股東權益云云。被上訴人則否認有違約之情，並以前揭情詞置辯，是本件兩造間之爭點厥為：㈠被上訴人抗辯依爭點效、禁反言及誠信原則，上訴人於本件不得主張其仍為欣欣公司股東，是否可採？

㈡上訴人先位主張被上訴人違反系爭協議第4條第2項、第4項約定，其得依系爭協議第4條第8項約定請求被上訴人給付賠償金、懲罰性違約金200萬元及遲延利息，有無理由？㈢上訴人備位主張被上訴人於99年12月23日出售股份予他人，係侵害上訴人優先購買權及股東權益，依民法第184條第1項前、後段規定應負侵權行為損害賠償責任，是否可採？茲析述本院之見解如下：

㈠本件有無爭點效之適用？

⒈按基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之「爭點效」，其適用之前提，除確定判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料」外，該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，且兩造所受之程序保障非顯有差異者，始足當之。俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷（最高法院99年度台上字第1701號、100年度台上字第1627號判決意旨參照）。又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之；當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限，民事訴訟法第279條第1項、第3項、第280條第1項分別定有明文，是當事人於前訴訟程序對他造主張之事實為自認者，兩造就該經自認之事實既無爭執而未列為訴訟程序之主要爭點，自未就該情為攻擊防禦，法院亦未為實質判斷，是該事實存否之認定於後訴中自不發生爭點效，先予敘明。

⒉被上訴人抗辯稱：兩造本件爭執之前，已有前案之確定判決認定上訴人於93年8月31日前業已出售全部持股，上訴人並非欣欣公司股東等情，該判斷於本件應有爭點效之適用云云。然查，被上訴人於前案訴訟中，主張上訴人持有欣欣公司股份共350萬股，上訴人於93年6月1日、93年7月1日、93年8月31日已分別全數轉讓其持股88萬股、70萬股、192萬股予他人，此與訴外人即系爭協議立約人周貫平移轉持股之行為，均違反系爭協議第4條第3項約定，而依系爭協議第4條第8項約定訴請上訴人及訴外人周貫平負損害賠償責任，上訴人於前案訴訟第一審、第二審即原法院95年度重訴字第550號、本院97年度重上字第61號事件中，均係自認前開移轉持股狀況屬實，並列為不爭執事項（見原審卷一第186頁、原審卷二第9頁反面），惟於本院更一審即本院98年度重上更㈠字第133號事件中，上訴人始表示撤銷前開自認，而主張雖出售股份，惟係於93年8月30日同日出售350萬股等語，然為被上訴人所不同意，故前訴訟程序（含本院更二、三審即100年度重上更㈡字第11號、101年度重上更㈢字第101號）將「上訴人是否可撤銷自認」列為爭點，經兩造攻擊防禦後，前訴法院以上訴人無法舉證其自認者即前開分次移轉股份狀況與事實不符，而判斷上訴人不得撤銷前開自認，有前案訴訟歷審判決可憑（見原審卷一第184至231頁），並經原審依職權調閱前開卷宗核閱無誤。是就上訴人持股共350萬股，其於93年8月間已全數出售乙情，上訴人於前訴訟程序中自始均未爭執，復未經列為主要爭點，兩造攻防重心則為上訴人得否舉證證明其係「於93年8月30日同日出售全部持股」，而非「於93年6月1日、93年7月1日、93年8月31日分別轉讓持股」，並經前訴法院實質判斷上訴人未能舉證上情，而不得撤銷其前開就分次出售全數持股之自認。是就上訴人於93年8月間已全數出售350萬股股份乙節，既未列為主要爭點經兩造攻防，法院亦未為實質審理判斷，自不具何爭點效效力，是被上訴人辯稱兩造就「上訴人於93年8月間已出售全部持股」乙節已生爭點效，上訴人不得於本件訴訟中再主張其有部分股份未出售而仍屬欣欣公司股東云云，尚屬無據。

㈡本件上訴人之權利行使有無違反誠信而有禁反言原則之適用？

⒈按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第148條所明定。所謂禁反言原則，係指任何人主張權利或法律上地位時，不得與其一向行為互相矛盾。蓋此種行為破壞相對人之正當信賴，並致其受有損害者，其權利之行使即有違反誠信原則；亦即當事人之主張應前後一貫，不得事後任意翻異，如他方當事人業因權利人先行行為，造成一合理值得保護之信賴時，權利人之行使權利即違反自我行為矛盾之禁止，而不應准許。

⒉被上訴人抗辯上訴人於前案訴訟中主張其已於93年8月間出售全部持股而非欣欣公司股東，再於本件訴訟主張其仍有部分持股，而依此請求被上訴人負契約或侵權行為損害賠償責任，係違反禁反言及誠信原則等語。上訴人則稱伊於前案訴訟中並未主張已出售全部持股，上訴人仍持有欣欣公司股份50萬股云云。經查：

⑴上訴人於前案訴訟中以及本件訴訟中，對其於欣欣公司設立時持有股份350萬股乙情均不爭執（見原審卷一第185頁反面、第197、210、222頁、原審卷二第9頁反面、第151頁反面），而前案訴訟之第一審即原法院95年度重訴字第550號事件96年11月26日言詞辯論程序中，經承審法官詢以對股權移轉時點及股數之意見，上訴人訴訟代理人陳稱：「沒有意見。93年6月1日移轉88萬股其中10萬股給熊德銓、78萬股伍岳珊，7月1日移轉70萬股給林天成，8月31日移轉192萬股，林天成40萬股、廖莊月蝦（應係廖莊蝦之誤）70萬股、楊永聰42萬股、詹月梅40萬股」（見原審卷二第75頁）。復於前案訴訟更一審即本院98年度重上更㈠字第133號事件，上訴人訴訟代理人於98年11月17日具狀陳稱：「陳展裕係於93年8月30日移轉全部股份350萬股」（見原審卷二第87頁）；上訴人訴訟代理人復於98年12月4日準備程序，庭呈上訴人於93年8月30日出賣股份共350萬股予詹月梅等人之證券交易稅一般代繳稅額繳款書、欣欣公司93年8月30日股東名簿（見本院98年度重上更㈠字第133號影卷第46至51頁），用以舉證其於93年8月30日已全數出售350萬股之股份，故欣欣公司股東名冊已未將上訴人列為股東；且再於99年3月29日準備程序中庭呈之書狀內陳稱：「被上訴人陳展裕係一次於93年8月30日轉讓全部股權350萬股與第三人，則光被上訴人陳展裕一人之股權350萬股顯然已逾所有立協議書人股權總數之半數315萬股…自無違約情事」（見本院98年度重上更㈠字第133號影卷第130頁）。又被上訴人於99年12月23日出售280萬股股份於他人後（見不爭執事項㈢），上訴人於前案訴訟更二審、更三審迄至訴訟確定終結，自始均仍主張其已轉讓全數持股，諸如上訴人訴訟代理人於100年3月10日、101年11月14日皆具狀陳報：「被上訴人陳展裕係於93年8月30日移轉全部股份350萬股，即已符合系爭協議書第4條第3項前段之要求，而構成系爭協議書第4條第1項禁止轉讓之例外」（見本院100年度重上更㈡字第11號影卷第17頁反面、101年度重上更㈢字第101號影卷㈠第40頁反面）等語。且參諸上訴人於本件訴訟中，經原審詢以上訴人何以於前後訴為不同主張，上訴人本人於103年3月10日當庭表示：我仍有持股50萬股未移轉，當初是訴外人即欣欣公司現任負責人廖星景擅自用我的名義登記轉讓股份，導致我在經濟部登記的股份變少，所以我於前案訴訟所委任之訴訟代理人認為對方已拿出經濟部登記資料，只好自認。上星期訴外人即欣欣公司前任負責人林天成跟我談過、給我資料，我才知道前開偽造情事是廖星景做的，是否提起刑事告訴，我再跟我的律師討論。今日及之前庭呈的股票影本之原本，是林天成把我扣著，但很早就還給我了，98年更早之前就還我了等語（見原審卷二第152頁正反面），惟上訴人於前案訴訟中毫未提及前開偽造登記情事，亦未提出股票原本佐證，經原審詢以何以未於前案訴訟提出股票原本，亦僅陳稱：我不知道我的辯護人（訴訟代理人）為什麼不提出等語（見原審卷二第152頁反面）；復於本院受命法官詢問於前案訴訟時，是否知悉自己確有股票之情，答以：被上訴人在前案告我時，我一直知道手頭有股票。且亦不爭執於原審提出之股票影本之原本，一直在其手中持有之情（見本院卷第61頁正反面）。故而上訴人於前案訴訟中顯知其手中仍持有50萬股之股票尚未移轉，但於外觀上卻已造成使被上訴人信賴其手中之股票業已全部移轉他人，已非欣欣公司之股東之情。嗣後上訴人於102年6月19日提起本件訴訟請求被上訴人就違約轉讓股份乙事負損害賠償責任，經被上訴人抗辯上訴人於93年8月間已非欣欣公司股東，不得依系爭協議請求賠償（見原審卷一第34頁反面至第35頁）之情，上訴人始於102年9月24日準備程序陳稱其仍有持股（見原審卷一第52頁反面），足見其行為前後矛盾，且對於造成前開被上訴人信賴其已非欣欣公司股東外觀之情狀，顯然知情且可控制至明。

⑵再查，依系爭協議第4條第1項約定：「除本條規定所允許之轉讓或其他例外情形外，立協議書人於合約有效期間不得任意轉讓所持有之合資公司股份或將之設質予第三人」、第2項本文約定：「立協議書人同意於合資公司設立登記滿一年後之三個月內，出讓所持有合資公司部份股權予當時在合資公司任職之原食品廠從業人員」、第3項約定：「立協議書人欲將其持有合資公司之股份轉讓讓予第三人時，必須事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半數之書面同意，但依前項或退輔會奉行政院或立法院要求釋股者不在此限」、第4項約定：「立協議書人轉讓其持股時，在同等條件下，其他立協議書人均有優先購買權。出讓者應事先以書面通知其他立協議書人相關之出讓條件，其他立協議書人應於接獲出讓者書面通知後五日內，以書面依法向出讓者為意思表示，逾期視為放棄優先購買權」、第4條第8項約定：「立協議書人在合資公司股票上櫃或上市前非依本條各款規定私自將股份移轉、變更所有人名義、轉讓、出售、設質、設定負擔或以其他方式處分或移轉股份予第三人時，該違約者應按其處分或移轉股份帳面淨值總額（處分或移轉股數乘以處分或移轉當時之每股帳面淨值）賠償其他立協議書人，其他立協議書人並得向該違約者請求按前開金額加計三成做為懲罰性違約金」（見原審卷一第7頁反面至第8頁），是依前開約定，系爭協議之簽立人即兩造與訴外人周貫平不得任意轉讓股份，而限定於前開第4條第2項、第3項轉讓持股予員工、或經立協議書人股權總數過半同意、或被上訴人奉行政院、立法院要求釋股等情形始得轉讓持股，並應依前開第4條第4項約定通知其他股東行使優先購買權，如違反上揭約定，應依前開第4條第8項約定給付違約金。而前案訴訟中，被上訴人係主張上訴人移轉全部持股350萬股違反系爭協議第4條第3項約定，未經過立協議書人股權總數過半同意，而依系爭協議第4條第8項約定請求上訴人給付違約金，上訴人於前案訴訟中自始未爭執其已出售全部持股，已如前述。是被上訴人抗辯其於前案訴訟進行中之99年12月公開標售其持股、99年12月23日全數出售280萬股時，已信賴上訴人於訴訟中之陳述，而認上訴人已非欣欣公司股東，自無須通知上訴人行使優先購買權等情，自屬可採。則上訴人於本件再據同一系爭協議起訴，主張其仍為欣欣公司股東，被上訴人違反系爭協議之約定，應負契約及侵權行為損害賠償責任，顯係就前訴為相反主張，破壞被上訴人前開合理、正當信賴，則上訴人此一違反矛盾禁止原則之主張，依前揭說明，當係違反禁反言及誠信原則，不應准許。是被上訴人抗辯上訴人於本件不得主張其仍為欣欣公司股東，自屬可採。

⑶至於上訴人雖稱其於99年12月20日已寄發異議書予被上訴人，於異議書說明一事項已表明上訴人仍為股東，被上訴人卻未通知上訴人行使優先承買權利，係違反系爭協議約定，被上訴人顯已知悉上訴人仍持有欣欣公司股份云云。惟細繹前開異議書，其說明一係記載：「查貴會（即被上訴人）上開持股，依據貴會於92年2月間與投資人團陳展裕（即異議人）、周貫平間所簽訂之合資協議書第四條第八項前段所載：『立協議書人轉讓其持股時，在同等條件下，其他立協議書人均有優先購買權。……』，顯係有關於轉讓持股時優先承買權之特別約定。則參照我國法院（民事執行處）拍賣公告應載明事項係包括他人對拍賣標的物有優先承買權利等情形在內，且依最高法院判例見解，如違反此項先賣於其他立協議書人之義務，而將持股轉讓於他人時，其他立協議書人自得向貴會請求損害賠償。是貴會理應慎重其事，並將此等有關合資協議書在投資其他立協議書人對貴會此項轉讓持股，依約具有以同等條件優先承買之重要事項，詳加載明於系爭招標文件內容，俾資適法。詎貴會所辦理之公開招標文件就此竟完全恝置未論，顯有嚴重疏漏，並恐影響其他立協議書人依據合資協議書前述約定之優先承買權利。」（見原審卷一第22頁），是前開異議書僅表明上訴人認為被上訴人應在公開招標文件上，明確記載系爭協議中關於立協議書人優先購買權之約定等意旨，毫未提及上訴人仍持有欣欣公司股份而仍為該公司股東之情。且上訴人於前案訴訟進行中，不論於被上訴人99年12月間公開標售、移轉股份前、後，均屢屢當庭或具狀陳稱上訴人已於93年8月出售全數持股350萬股之情，則被上訴人何能單憑前開異議書語焉不詳之陳述，揣測上訴人仍持有欣欣公司股份？是前開異議書非但無法證明上訴人所稱「上訴人已表明其仍為欣欣公司股東，被上訴人對上訴人非欣欣公司股東一事不具正當信賴」乙節屬實，反而益顯上訴人於被上訴人出售股份時已察知具有股東身份者得向被上訴人行使一定權利，詎仍一方面於前案訴訟為免除違約之責，而主張其於93年8月30日已出售全數持股350萬股，並以之抗辯該時上訴人之股數已超過立協議書人股權總數半數而符合系爭協議之約定；一方面又於本件訴訟主張其仍為股東，而請求被上訴人就違反系爭協議及侵害其優先購買權、股東權益等節負損害賠償責任。此等明知相關事實狀態，任為先後反覆之陳述，實非屬權利行使之正當方法，亦難免故陷被上訴人於違約責任之嫌，而為禁反言、誠信原則所不容，則上訴人於本件訴訟主張其仍為欣欣公司股東，自無足採。

⑷按系爭協議第4條第10項約定：「倘本協議書任何立協議書人不再為合資公司之股東，本協議書對該一立協議書人（除第十一條外）之效力即行終止，但發生於終止前之義務或違反本協議書之責任並不因而解除」（見原審卷一第8頁反面），是除系爭協議第11條所定保密義務外，立協議書人如已非欣欣公司股東，即不得再據系爭協議行使權利。查本件上訴人在前案訴訟程序中於100年4月6日具狀向法院陳報：被上訴人已將其全部欣欣公司持股以公開招標方式出售予訴外人即欣欣公司現任負責人廖星景，又依系爭協議第4條第6項約定，訴外人廖星景已當然取得被上訴人本於系爭協議得主張之違約金債權，是聲請裁定由訴外人廖星景承當訴訟等語（見本院100年度重上更㈡字第11號影卷第104至114頁反面），復於前案訴訟更二審程序數次抗辯：被上訴人在上訴人轉讓股份經過近二年後，方因與民股經營權之爭執而提起前案訴訟，顯然違反誠信原則，讓上訴人誤認被上訴人不行使權利云云（見本院100年度重上更㈡字第11號影卷第20頁反面、第155、227頁），顯見上訴人亦篤信已移轉全部股份、不具股東身分者即無從據系爭協議主張其他股東應負損害賠償之責。復被上訴人於轉讓股份後近二年始提起前案訴訟，確係違反誠信原則等情甚詳，則上訴人於前案訴訟中應得預見其主張已移轉全部股份之同時，即無從再另主張其他股東違反系爭協議，詎上訴人竟在被上訴人於99年12月23日移轉股份後近二年半，即102年6月19日始提起本件訴訟主張其為股東而請求被上訴人負損害賠償之責（見原審卷一第1頁起訴狀上本院收文戳章），係違反禁反言及誠信原則無疑，是被上訴人抗辯上訴人於本件不得主張其仍為欣欣公司股東，當屬有據。

㈢上訴人先位主張被上訴人違反系爭協議第4條第2項、第4項約定，其得依系爭協議第4條第8項約定請求被上訴人給付賠償金、懲罰性違約金200萬元及遲延利息，有無理由？上訴人先位主張依系爭協議第4條第2項、第4項約定，被上訴人應於欣欣公司設立登記滿1年後起算3個月內轉讓持股予員工，又轉讓時應通知其他股東行使優先購買權，詎被上訴人均未為之而逕於99年12月23日全數轉讓持股280萬股予他人，上訴人自得依系爭協議第4條第8項約定，請求被上訴人給付賠償金及懲罰性違約金200萬元云云。惟基於前述之禁反言原則，上訴人已不得對被上訴人主張其為欣欣公司之股東，依系爭協議第4條第10項約定，系爭協議對其效力已行終止，已如前所述，上訴人自無從依系爭協議第4條第8項約定請求被上訴人給付賠償金及懲罰性違約金。況依系爭協議第4條第1項約定：「除本條規定所允許之轉讓或其他例外情形外，立協議書人於合約有效期間不得任意轉讓所持有之合資公司股份或將之設質予第三人」、第2項本文約定：「立協議書人同意於合資公司設立登記滿一年後之三個月內，出讓所持有合資公司部分股權予當時在合資公司任職之原食品廠從業人員」、第3項約定：「立協議書人欲將其持有合資公司之股份轉讓讓予第三人時，必須事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半數之書面同意，但依前項或退輔會奉行政院或立法院要求釋股者不在此限」。綜觀系爭協議全文，第4條第2項、第3項為各自獨立之約定，並無任何文字載明股份轉讓以同時具備第4條第2項、第3項之要件為有效條件，則該二項約定之股權轉讓方式，均為系爭協議第4條第1項約定禁止轉讓原則之例外，從而被上訴人所為轉讓股權行為，只須符合其中一項股權轉讓方式，即屬適法有據，自不受系爭協議第4條第1項禁止轉讓原則之拘束。又被上訴人抗辯其係奉行政院要求釋股乙節，業據其提出行政院秘書長99年9月6日院臺榮字第0000000000號函為證（見原審卷一第183頁），是被上訴人轉讓股份尚符系爭協議第4條第3項但書約定，而合於系爭協議所定轉讓方式，上訴人主張被上訴人違反系爭協議第4條第2項約定，而應依系爭協議第4條第8項約定給付賠償金及懲罰性違約金云云，均屬無據，故上訴人此部分請求，亦無理由。

㈣上訴人備位主張被上訴人於99年12月23日出售股份予他人，係侵害上訴人優先購買權及股東權益，依民法第184條第1項前、後段應負侵權行為損害賠償責任乙節，是否可採？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項前、後段定有明文。復侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，故主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。上訴人備位主張依系爭協議第4條第4項約定，被上訴人出售股份應通知股東行使優先購買權，是被上訴人於99年12月23日出售股份時竟未通知上訴人，係故意或過失侵害上訴人優先購買權，又被上訴人該次辦理之公開標售顯屬惡意謀取欣欣公司經營權計畫之重要一環，侵害上訴人對欣欣公司之股東權益，被上訴人依民法第184條第1項前、後段應負侵權行為損害賠償責任云云。然而上訴人於本件已不得對被上訴人主張其仍為欣欣公司股東，業如前陳，被上訴人之前揭行為自無何優先購買權或股東權益受侵害之情事。另本院認依前開相關事證已足認被上訴人係信賴上訴人之行為外觀而為相關之舉措，亦無故意、過失或故意以悖於善良風俗之方法，侵害上訴人之權益可言，上訴人提出聲請訊問證人林天成以及聲請被上訴人提出相關資料，本院認就本件之認定而言，自無必要。又上訴人於本院準備程序終結後，另提出林天成於法院外之陳述，既經被上訴人不同意使用於本件案情之相關認定，本院亦無庸將之列入相關證據中予以論述、評價，附此敘明。

六、綜上所述，上訴人依禁反言及誠信原則，不得於本件訴訟主張其仍為欣欣公司股東，則依系爭協議第4條第10項約定，上訴人已無從據系爭協議行使權利，亦無優先購買權或股東權益受侵害之情事。再者被上訴人於99年12月23日移轉股份之行為，亦符合系爭協議第4條第3項但書約定，且並無故意過失或故意以悖於善良風俗之方法侵害上訴人之權益。從而上訴人先位依系爭協議第4條第8項約定、備位依民法第184條第1項前段、後段規定，請求被上訴人給付200萬元，及自101年12月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。