臺灣高等法院101年度重家再字第2號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重家再字第2號

再審原告

劉基洲

再審原告

劉淑玲

再審原告

徐劉淑媓

共同訴訟代理人

賴素如律師

共同訴訟代理人

洪文浚律師

再審被告

劉基洋

　　　　　　劉淑敏

　　　　　　劉淑琴

上列當事人間請求回復繼承權事件，再審原告對於中華民國100年10月4日本院99年度重家上更㈠字第5號確定判決提起再審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訟訴訟法第502條第2項定有明文。

二、再審原告主張：本院99年度重家上更㈠字第5號確定判決（下稱原確定判決）所載：「…足見劉義芳處事、思慮甚嚴謹、縝密，倘其果真有收養被上訴人為自己子女之意思，豈有經過50餘年（劉義芳於44年與林密結婚，於95年死亡）毫無隻字片語、不直接辦理收養，反而於88年間時僅就劉基洋部分辦理收養之理。…」為由，認「劉義芳雖自幼有養育劉基洋、劉基洲、劉淑玲及徐劉淑媓，但只收養劉基洋1人以傳承香火，並無收養劉基洲、劉淑玲、徐劉淑媓3人為自己子女之意思」，而為不利再審原告之判決，原確定判決就此係認定若對數名子女均有自幼撫育之事實，而嗣後僅就其中部分子女以書面辦理收養手續者，其餘未辦理者均不成立收養關係，此法律見解顯以嗣後收養者與被收養者是否以書面辦理收養手續之事實，認定收養者自幼撫養之行為是否以養育子女之意思而為撫養，即與修正前民法第1079條但書規定不符，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。另原確定判決以：「再按劉培煆與劉義芳為堂兄弟，…參以劉基洋、被上訴人與劉義芳間為繼父、繼子女關係，與劉淑敏、劉淑琴間為同母異父之兄弟姊妹關係，並長久以來共同生活形同一家人等情，劉義芳與劉基洋、被上訴人間以父子女相稱，劉淑敏、劉淑琴與劉基洋、被上訴人間以兄弟姊妹相稱；…均屬人情之常，尚難據此推認劉義芳有意斷絕被上訴人與其本生父母間之親子關係，而將被上訴人收養為自己子女之意思」為由，而為再審原告不利之判決。惟收養人是否對被收養人以子女之意思而為扶養，應以收養人在客觀上所為之扶養行為是否足認係以子女之意思而予扶養而定，非以收養人是否有斷絕被收養人與本身父母間之親子關係而定，是原確定判決徒以再審原告無法證明劉義芳有意斷絕再審原告與本身父母之親子關係為由，認再審原告所主張劉義芳與再審原告間均以父子女相稱、兩造間以兄弟姊妹相稱、徐劉淑煌及劉基洲結婚時由劉義芳擔任主婚人、劉義芳授權徐劉淑煌代辦房屋租賃事宜時於授權書載兩者關係為「父女」、劉義芳於「存記」中所為記載等證明方法，均不足以認定劉義芳有以子女之意思扶養再審原告，亦有適用修正前民法第1079條但書規定之顯然錯誤情形。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起再審之訴等語。並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告於前訴訟程序之上訴駁回。

三、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170號判例意旨參照）。至於事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周、取捨證據失當或判決不備理由，究與適用法規顯有錯誤有別。又按74年6月3日修正前民法第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」是養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分（最高法院23年上字第4823號判例意旨參照）。經查：

㈠關於原確定判決記載：「劉義芳與兩造於兩造幼年時起即共同生活，而其親生者只有二女即劉淑敏、劉淑琴，並無子嗣，爾後僅於88年間向法院聲請認可收養劉基洋等情，為兩造所不爭之事實。又收養為創設法律上父母子女關係之行為，其所牽涉身分及未來財產之變動，不可謂不鉅，是社會上一般均慎重以待。參諸兩造所不爭執劉義芳生前所書立之『存記』，所書寫之內容，事無大小，鉅細靡遺；及上訴人（即再審被告）提出而被上訴人（即再審原告）亦不爭執其上註記係劉義芳親筆之本院重家上字卷內所附上證1號至上證5號之五件戶籍謄本，分別標記：義芳全家及堂兄培煆之關係、與生母關係、劉基洋等四位與戶長劉義芳、妻劉林密之來歷、祖父劉送－下代日據時代竹山原戶籍、里超全家四人及姪劉培煆全戶三人等詞，足見劉義芳處事、思慮甚嚴謹、縝密，倘其果真有收養被上訴人為自己子女之意思，豈有經過50餘年（劉義芳於44年與林密結婚，於95年死亡）毫無隻字片語、不直接辦理收養，反而於88年間時僅就劉基洋部分辦理收養之理。且按之劉培煆膝下子嗣只有劉基洲與劉基洋2人，若劉義芳將之全部收養，無異絕其堂兄劉培煆之傳承香火，有違情理，證人即劉基洋之配偶洪藝玲在本院前審亦證述：伊公公（指劉義芳）告訴伊，劉培煆過世前交代要照顧4個孩子，因為膝下無子所以要收養劉基洋，其他是屬於伊公公堂兄（指劉培煆）之孩子，其並沒有要收養，收養目的就是傳承香火等語。綜合上情，足認劉義芳雖自幼有養育劉基洋、劉基洲、劉淑玲及徐劉淑媓，但只收養劉基洋1人以傳承香火，並無收養劉基洲、劉淑玲、徐劉淑媓3人為自己子女之意思」（見原確定判決第4頁㈠所載），此乃前訴訟程序第二審法院斟酌劉義芳生前所書寫之文件、證人洪藝玲之證詞及劉義芳於88年間僅就劉基洋辦理收養手續，而未就再審原告一併辦理收養手續等調查證據之結果，依自由心證認定劉義芳並無收養再審原告為自己子女之意思，尚非單憑有無以書面辦理收養手續作為是否成立收養關係之認定標準。是再審原告執此主張原確定判決有適用法規錯誤之情事，自不足取。

㈡關於原確定判決記載：「再按劉培煆與劉義芳為堂兄弟，劉基洋與被上訴人為劉培煆與林密所生，劉培煆亡故後，林密復與劉義芳結婚，嗣又生下劉淑敏、劉淑琴，並兩造自幼與劉義芳及林密住在一起，均由劉義芳及林密撫養長大等情，為兩造所不爭之事實。參以劉基洋、被上訴人與劉義芳間為繼父、繼子女關係，與劉淑敏、劉淑琴間為同母異父之兄弟姊妹關係，並長久以來共同生活形同一家人等情，劉義芳與劉基洋、被上訴人間以父子女相稱，劉淑敏、劉淑琴與劉基洋、被上訴人間以兄弟姊妹相稱；徐劉淑煌及劉基洲結婚時，由劉義芳擔任主婚人、一起合照；劉義芳授權徐劉淑煌代辦房屋租賃事宜，於授權書載兩者關係為『父女』；劉義芳與被上訴人間或兩造間書信往來稱呼劉義芳為『爸』、兩造為『兄弟姊妹』等語；兩造於劉義芳死亡後，送請擇日火葬時，將劉基洲夫妻、劉基洋夫妻之八字以子媳身分送請擇日，並在劉義芳之訃文中，孝男欄列名『基洋、基洲』、孝媳欄列名『洪藝玲、徐玲真』、孝女欄列名『淑煌（適徐）、淑玲（適賀榮）、淑琴（適楊）、淑敏（適女）』，均屬人情之常，尚難據此推認劉義芳有意斷絕被上訴人與其本生父母間之親子關係，而將被上訴人收養為自己子女之意思。又劉義芳生前書立『存記』固載有『劉義芳名下：1、...黃金5兩×6條＝往生後子女陸名，給各壹條手尾紀念，...』等語，然長輩死亡時，子孫領取『手尾錢』，僅一民間習俗，亦難據此謂劉義芳有收養被上訴人為子女之意思。準此，被上訴人執以上開喜帖、結婚證書、授權書、書信、照片、訃文、火葬日課、存記之記載內容，謂劉義芳有收養伊等為養子女云云，亦不可取」（見原確定判決第5至6頁㈢所載），乃係前訴訟程序第二審法院就再審原告所提喜帖、結婚證書、授權書、書信、照片、訃文、火葬日課及存記等證據，認定尚不足據以證明劉義芳有收養再審原告為養子女之意思，此屬前訴訟程序第二審法院取捨證據及認定事實之範疇，縱其證據取捨失當或認定事實錯誤，依前揭說明，要非屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤。

四、綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張之民事訴訟法第496條第1項第1款所定再審事由，再審原告提起本件再審之訴，為顯無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。