臺灣高等法院101年度勞上易字第147號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　101年度勞上易字第147號

上訴人

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

吳東進

訴訟代理人

黃訓章律師

訴訟代理人

吳甲元律師

被上訴人

張瓊文

訴訟代理人

白德孚律師

上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國101年11月22日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第61號第一審判決提起上訴，本院於103年5月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用，由上訴人負擔。

被上訴人主張：

㈠伊自民國（下同）85年4月22日起受僱於上訴人，於91年升任區主任，並於100年5月18日自區主任職務申請退休，退休年資計15年又26日，因被上訴人於99年6月底改採退休新制，故給付29個基數，並以每月平均工資新臺幣（下同）22,054元為標準，給付伊退休金639,566元。惟上訴人於計算平均工資時，未將伊薪資中之「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」及「達成報酬」等職展業績津貼（以下合稱系爭職展業績津貼）計入，而系爭職展業績津貼係伊個人依所招攬客戶之業績計算所應得之工資，並非承攬業務所得。

㈡又依上訴人頒布之「業務員管理辦法」（下稱系爭業務員管理辦法），組長與上訴人間為僱傭關係，其招攬保單所得各項津貼均為工資，列入退休金之平均工資之計算，而組長晉升至區主任後，其原來擔任組長時，所為招攬保險、收取保費及服務客戶等工作仍需持續進行，並於每月就個人業績接受公司考核，足見招攬保險業務屬區主任之職務範疇。再區主任招攬保險業績及報酬之計算方式，依上訴人頒布之「新制區主任職展獎勵辦法」（下稱系爭區主任職展獎勵辦法），係按照組長之業績換算標準及報酬核發規定計算，乘以不同比例換算，按月給付。故區主任個人招攬保險所得之報酬與組長之薪資相同，具有工作之對價性暨制度上、時間上給與之經常性，性質上同屬工資，應列入退休金之平均工資計算方屬公平。

㈢另伊於99年11月18日起算至100年5月18日之職展業績津貼，扣除保貸介紹獎金、信用卡刷卡獎金等項目後，其平均工資為37,159元，故伊尚得請求上訴人給付退休金差額1,077,611元等語（被上訴人於原審請求上訴人給付1,077,611元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即101年3月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴）。

上訴人則以：

㈠被上訴人擔任區主任所從事招攬保險之工作具承攬性質，不屬於勞動契約之一部：

⒈伊公司之業務員招攬保險之工作屬承攬性質，而區主任招攬保險時，亦可自行決定招攬對象、時間、地點，伊無具體指揮命令權，故被上訴人擔任區主任職務，就其管理職務而言，雖與伊成立僱傭契約，惟就其個人所從事招攬保險之工作則非屬勞動契約之一部，而屬承攬性質。

⒉又依伊頒布之「三階新制區主任管理辦法」（下稱系爭區主任管理辦法），區主任之主要職責不含其「個人招攬保險」部分，且區主任之待遇雖因其有輔導、管理轄下所屬人員（即組長、展業代表）進行招攬保險之勞務付出，而將其負責全區輔導之成效計入「業績津貼」、「輔導津貼」等項目，作為經常性給予之勞務對價，然就其個人對外招攬保險之報酬，則係以系爭區主任職展獎勵辦法另行給付職展業績津貼，足見招攬保險並非區主任之主要工作範圍。

⒊再依系爭區主任管理辦法之規定，區主任之升遷及考核，著重於其「組織管理能力」及「輔導全區」之成效，不包括其個人招攬保件之業績，縱區主任因「全區業績」未達標準，將因此遭降職等懲處時，得以其個人職展業績補充全區業績，但不能因此反推伊有特別考核區主任之個人招攬保件業績之事實。

⒋另組長之主要職務為招攬保險，其與公司間本質上仍為承攬契約，惟伊為提高大眾從事保險業務之意願及擴大其基本保障，乃將承攬契約改為兼有僱傭契約之性質，進而承認組長依承攬契約所獲得之報酬得列為工資，並列入退休金之平均工資計算。是系爭區主任職展獎勵辦法就區主任之職展業績津貼雖比照組長個人業績之計算方式辦理，然此僅為管理上之方便，不得因此即謂伊與區主任間為勞動契約，被上訴人亦不得比照組長，將承攬報酬列入退休金之平均工資計算。

㈡又區主任招攬保險所獲得之「初年度育成津貼/業務報酬」及「續年度服務報酬」，須使保險契約成立且經保戶繳交保費後，伊始依所收保費乘上一定比例給予報酬，而「達成報酬」係為激勵區主任而另加給付之獎金，須視區主任當月個人之業績而定，性質上類似勞基法施行細則第10條第2款所指特殊功績獎金。故系爭職展業績津貼應屬承攬報酬之性質，而不具有「勞務對價性」，其性質非工資等語，資為抗辯。

兩造不爭執事項（見本院卷第73、74、104頁）：

㈠被上訴人自85年4月22日起受僱於上訴人，於91年5月15日起晉升為區主任，於99年6月29日改採勞工退休新制，並於100年5月18日自區主任職位申請退休，上訴人於100年8月以被上訴人舊制年資為14年3個月，核給29個退休金基數，並以被上訴人退休時月平均工資22,054元為計算標準，給付被上訴人退休金639,566元，而被上訴人在領具上開退休金時，於收據上載明「其餘退休金爭議另行協商」等語，並於100年7月11日就兩造間退休金給付爭議，向臺北市政府申請勞資爭議調解，請求上訴人給付其餘退休金，經調解不成立等情，有上訴人公司三階新制人員退休事實表、臺北市政府勞資爭議調解紀錄、退休金收據等件附卷可稽（見原審卷第8至10頁）。

㈡被上訴人於退休前擔任上訴人公司區主任，負責輔導所屬人員推展業績、輔導成立新區等業務，而得領取職級加給、業績津貼、輔導津貼、新人培育津貼、全區收費津貼、增區組織津貼、增區輔導津貼。

㈢如系爭「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」及「達成報酬」之性質屬勞基法之工資，則被上訴人前開3項職展業績津貼換算為每月平均工資為37,159元，且被上訴人得再請求上訴人給付退休金差額1,077,611元。

㈣上訴人因被上訴人不實招攬保件，致上訴人受有應返還全額保費予保戶之損害，目前被上訴人尚欠上訴人351,223元等情，有保證書、保戶申訴單、切結書等件在卷可憑（見本院卷第56至62頁）。

按勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別定有明文。是依上開規定，可知勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有下列特徵：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；㈡親自履行，不得使用代理人；㈢經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院92年度台上字第2361號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。是勞基法所規定之勞動契約與承攬並不相同，前者，當事人之意思以勞務之給付為目的，其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主，且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係；後者，當事人以勞務所完成之結果為目的，其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約（最高法院89年度台上字第1620號判決意旨參照）。被上訴人主張：伊自85年4月22日起受僱於上訴人，於100年5月18日自區主任職務申請退休，詎上訴人未將伊薪資所得之系爭「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」及「達成報酬」等職展業績津貼列入退休金之平均工資計算，僅以月平均工資22,054元計算並給付伊退休金639,566元，惟系爭職展業績津貼係依伊所招攬客戶業績計算而得之工資，並非承攬業務所得，自應列入退休金之平均工資計算，而伊加計系爭職展業績津貼後之平均工資為37,159元，上訴人應給付伊退休金差額1,077,611元等語，為上訴人所否認，上訴人並以前詞置辯。經查：

㈠被上訴人於退休前係擔任上訴人公司之區主任，而系爭區主任管理辦法第6條規定：區主任之主要職責為受通訊處處經理之指揮、監督，並遵守公司一切規章，策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作，按日管理所屬人員差勤及輔導其所屬人員推展新契約招攬，負責新契約保件之選擇並聯絡體檢及生存調查事項，負責增員、新契約之推廣活動，輔導所屬人員收費、各種報表之覆核呈報、保單內容變更或解約等事項調查及審核，及其他有關公司交辦事項之處理及監督等；又同辦法第7條規定：區主任應專職上班，上下班須簽到或打卡，上訴人就其事假、病假、公假、婚假、喪假、產假、特別休假、公傷假等假別之種類、日數、請假方式及請假、曠職之扣薪方式等均有規定；再同辦法第11條規定：區主任之考核分為職務考核、職級考核二項，職務考核中之3項考核標準均達目標時，始得維持區主任職務，若未達考核標準，次工作月起即恢復晉升前之組長職等；另同辦法第13條規定：區主任如有保險業務員管理規則第19條第1項之行為樣態，依該規則或上訴人之規定懲處，如有違背公司交託之職務或不遵守公司一切規章、命令，影響公司業務推展者（第13條第2項第1款）、本人或配偶為自己或他人從事與上訴人公司同性質之工作者（同條項第4款）、行為不檢，於辦公時間或辦公處所賭博或酗酒、打鬥、爭吵、頹廢不振，或有重大過失、現行犯或通緝犯或影響公司信譽，致公司蒙受損失者（同條項第5款）、工作、勤務成績表現低劣者，或其他應予懲戒之事項者（同條項第9款）、洩漏公司機密（包括各種管理辦法）或違反公司權益之言行者（同條項第10款）、向公司做虛偽不實之報告、散佈謠言、挑撥離間，或公然侮辱上司、破壞紀律、滋生事端，影響士氣者（同條項第12款）、進用劣質人員者（同條項第13款）、差勤不正常且情節重大者，從嚴議處（同條項第15款）等情事，應予免職、解聘、調職及停發一切待遇，或予以懲戒處分，有系爭區主任管理辦法在卷可查（見原審卷第71至78頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第73頁背面），足見上訴人對被上訴人所提供之勞務，包括招攬保險在內，具有監督管理權限，被上訴人如有違反工作規則之情事，並有接受懲處或終止契約之義務。

㈡又被上訴人自85年4月22日起受僱於上訴人時起，即以招攬保險為主要業務，嗣於91年5月15日起晉升為區主任。而依系爭區主任管理辦法第4條規定：「組長符合下列新制區主任之晉升標準，得申請晉升新制區主任：⒈年資：年資一年以上。⒉職級：現職等特等組長且已擔任六個工作月以上特等組長。⒊組織：晉升前一個工作月轄下組長4名以上（轄下第一代組長3名以上）。⒋業績：晉升前六個工作月轄下平均每月初年度換算保費20萬以上（不含增員輔導業績）。…⒏推薦審核：區部經理推薦且經過公司資格審核通過。…」（見原審卷第71頁背面），可知被上訴人係因招攬保險業績優良，始自組長晉升為區主任，兼負管理及指導轄下所屬人員（即組長、展業代表）責任。再組長係以招攬保險為其主要業務，此由系爭業務員管理辦法就組長職務定有每工作月責任額（初年度換算保費），並受業績考核即明（見原審卷第33頁背面、37頁），而區主任業績之計算包括區主任所屬組長、承攬人員招攬保件及其本人所招攬職展保件之初年度換算保費收入（見原審卷第74頁，系爭區主任管理辦法第9條規定），且區主任之職展業績係按區主任個人當月所招攬保件按組長業績換算保費標準計算，其「初年度育成津貼/業務報酬」及「續年度服務報酬」等項目，係比照組長之報酬核發規定，依不同比例核發，其「達成報酬」則按區主任個人當月職展業績，依不同比例核發（見原審卷第69頁，系爭區主任職展獎勵辦法），上訴人亦自承：區主任之職展業績與組長之個人業績計算方式相同，伊與組長間為僱傭關係，組長之職展業績津貼係併入組長退休金平均工資計算等語（見原審卷第124頁背面、156頁），足見區主任自組長晉升後，仍繼續從事保險招攬之工作，僅其另負輔導、管理轄下所屬組長、展業代表進行招攬保險業務之責而已，且區主任與組長就招攬保險部分同受上訴人之考核、監督，是二者就系爭職展津貼性質應為相同處理，始屬公平。是被上訴人為維持區主任職務及獲得更多獎金，不僅需督導考核下屬，且就不足職務考核之業績，仍需付出勞力自行招攬保險以補不足或換取薪資，被上訴人擔任區主任所提供之勞務，顯然包括招攬保險之業務在內，難謂被上訴人招攬保險係基於承攬關係。

㈢本院綜合上情，並參酌上訴人為經營保險事業，僱用被上訴人辦理保險業務，最終目的乃在招攬保險契約及收取保費，被上訴人無論從事何部分工作，均不應影響其受上訴人僱用從事工作而獲致工資之事實等情，認被上訴人擔任區主任職務與上訴人間具有人格及經濟上從屬性，且與其所輔導下屬及其業務主管間結合為一有機之生產組織，而具備組織上從屬性，其每月領取職級加給、業績津貼、輔導津貼等，亦為其從事勞務所獲得之經常性給予之勞務對價，兩造間自屬勞基法所規定之勞動契約關係，而有勞基法之適用，要屬無疑。是上訴人辯稱：招攬保險並非被上訴人擔任區主任之主要工作，伊就此亦無指揮監督權，故被上訴人擔任區主任所從事招攬保險之工作具承攬性質，不屬於勞動契約之一部云云，並非可採。

次按工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之（勞基法第2條第3款規定參照）。上訴人雖辯稱：系爭「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」及「達成報酬」等職展業績津貼，不具有「勞務對價性」，其性質非工資，自不得比照組長之承攬報酬列入退休金之平均工資計算等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。經查：

㈠被上訴人擔任區主任為上訴人所提供之勞務，包括招攬保險之業務在內，且兩造間屬勞基法所規定之勞動契約關係，而有勞基法之適用；又被上訴人擔任區主任之職展業績係按其個人當月所招攬保件按組長業績換算保費標準計算，其「初年度育成津貼/業務報酬」及「續年度服務報酬」等項目，係比照組長之報酬核發規定，依不同比例核發，其「達成報酬」則按其個人當月職展業績，依不同比例核發，業如前述。足見系爭「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」及「達成報酬」等職展業績津貼均係依被上訴人執行招攬保險業務之業績乘以不同比例換算按月給付，堪認上開職展業績津貼具有工作之對價性，暨制度上、時間上給與之經常性，而為被上訴人之薪資，核其性質，自屬勞基法所規定之工資，應列入退休金之平均工資計算。

㈡又系爭職展業績津貼雖以客戶繳交之保費為計算標準，惟此乃保險業之特性所使然，自不影響兩造間有勞動契約存在之事實，是上訴人辯稱：系爭「初年度育成津貼/業務報酬」及「續年度服務報酬」，須使保險契約成立且經保戶繳交保費後，伊始依所收保費乘上一定比例給予報酬，而「達成報酬」係為激勵區主任而另加給付之獎金，須視區主任當月個人之業績而定，性質上類似勞基法施行細則第10條第2款所指特殊功績獎金，足見系爭職展業績津貼不具「勞務對價性」，其性質非工資云云，並非可採。至上訴人辯稱：如將區主任之職展業績津貼列入平均工資計算，將造成區主任在退休前衝高業績之弊端等語，縱係屬實，亦為上訴人訂立工作規則時所應考量之風險，與系爭職展業績津貼之性質屬於工資之認定無涉。

㈢因此，系爭「初年度育成津貼/業務報酬」、「續年度服務報酬」及「達成報酬」之性質既屬勞基法所定之工資，而上訴人對被上訴人前開3項職展業績津貼換算為每月平均工資應為37,159元，被上訴人得再請求上訴人給付退休金差額為1,077,611元一節，亦不爭執（見本院卷第73、74頁），則被上訴人請求上訴人給付退休金差額1,077,611元，即屬有據。

末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。查被上訴人得請求上訴人給付退休金差額1,077,611元，而上訴人因被上訴人不實招攬保件，致上訴人受有應返還全額保費予保戶之損害，目前被上訴人尚欠上訴人351,223元等情，業如前述，則上訴人在本件訴訟中既已為上開351,223元債權應予抵銷之意思表示（見本院卷第104頁），揆諸前揭說明，自應溯及最初得為抵銷之債務，則被上訴人得請求上訴人給付退休金差額1,077,611元，經與被上訴人應給付上訴人之351,223元抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付之退休金差額應僅餘726,388元（計算式：1,077,611元－351,223元＝726,388元）。

綜上所述，被上訴人請求上訴人給付被上訴人726,388元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即101年3月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核無不合，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分判命上訴人如數給付，並為假執行及免假執行之宣告，即無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就超過上開應予准許金額部分為上訴人敗訴判決，及就該部分所為假執行之宣告，則有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。

至兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提未經援用之證據，經審酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

勞工法庭