臺灣高等法院101年度重上字第279號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第279號

上訴人

元第建設股份有限公司

法定代理人

鍾明芳

訴訟代理人

邱鎮北律師

複代理人

莊守禮律師

複代理人

陳偉芳律師

被上訴人

陳信孝

被上訴人

陳信良

共同訴訟代理人

邱永祥律師

　　　　　　沈朝標律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年2月17日臺灣桃園地方法院100年度重訴更字第1號第一審判決提起上訴，本院於102年9月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：當事人及法定代理人。訴訟標的及其原因事實。應受判決事項之聲明。」「第1項第3款之聲明，於請求金錢賠償損害之訴，原告得在第1項第2款之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明。其未補充者，審判長應告以得為補充」，民事訴訟法第 244條第1項、第4項定有明文。是依上開規定，須原告於訴狀所載原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前，未依法院之闡明補充聲明，經法院判決後，原告就餘額另行起訴者，法院始得以原告另行提起之訴訟不備其他要件予以裁定駁回（最高法院99年度台抗字第 743號裁定意旨參照）。茲查，上訴人就兩造間系爭合建契約，前依債務不履行之法律關係，起訴請求被上訴人賠償其支付李俊利建築師之設計規劃費新臺幣（下同） 460萬元（下稱前案訴訟），經原審法院以被上訴人認諾為由，以98年度訴字第 685號判決被上訴人敗訴確定（下稱前案判決），有該判決可按（見原審重訴字卷25頁）。其後上訴人再依民法第231條第1項規定提起本件訴訟，請求被上訴人賠償其因支出簽約金及加倍返還定金等所受損害如後所述。準此，上訴人於前訴訟主張之原因事實（支出建築師設計費用），與本件訴訟主張之原因事實（支出簽約金及加倍返還定金）即有不同，自無民事訴訟法第244條第4項規定之適用。是上訴人提起本件訴訟，未為前案確定判決效力所及，亦無起訴不合程式或不備其他要件之情形，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人前提供其所有坐落地號桃園縣中壢市○○段00000○00000地號面積共 421坪之土地（下稱系爭土地）與伊合作興建房屋，兩造於民國（下同）97年 7月23日簽立開發合作意向書，復於同年 8月13日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約）。嗣伊即委請訴外人李俊利建築師為規劃、設計，約定設計費等共計510萬元，並應分3期付款，經伊支付訴外人李俊利建築師第1、2期設計、規劃費用共460 萬元後，被上訴人竟因家族意見未能整合及私人因素等，致合約進度延宕，屢經伊催告履行，被上訴人均置之不理。伊即以被上訴人違約為由，向原審地院提起前案訴訟請求被上訴人損害賠償，經原審法院以前案判決命被上訴人應給付伊 460萬元本息確定。惟伊因被上訴人違反系爭合建契約，不僅已支出前揭建築設計費用，尚因聘任訴外人豪元營造股份有限公司（下稱豪元公司）及訴外人傅紹恩負責該合建案之相關工作，分別支付簽約金450萬元予豪元公司、100萬元予傅紹恩；又與訴外人翁政德、張兆豐、陳宥辰、陳年妹、傅郁恩等5人（下合稱翁政德等5人）分別簽訂售屋契約，並收受定金，因無法順利履約致須加倍返還定金共 660萬元，以上合計共受有1,210萬元之損失等情，爰依民法第231條第1項規定，求為命被上訴人給付1,210萬元並加付法定遲延利息之判決。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 1,210萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則以：上訴人主張其與訴外人豪元公司、傅紹恩間訂有聘任合約書及支付款項，並非事實，遑論上訴人所主張之部分款項係在伊等於97年11月26日解除系爭合建契約後始為支付，上訴人若受有該款項之損失，亦為其自己所造成，應由其自行負責。又上訴人主張訴外人翁政德等 5人已預訂系爭合建案之房屋並支付定金，亦非事實，縱然屬實，然訴外人翁政德等 5人於預訂房屋時，系爭合建案之建造執照尚未核發，依公寓大廈管理條例第58條第 1項之規定，本不得辦理銷售，上訴人就其違法銷售行為所招致之損失，應由其自行負擔。又本件縱因伊等解除契約或遲延給付致上訴人受有損害，惟上訴人未於前案訴訟一併請求賠償，卻於前案判決確定獲得滿足後，再依相同理由請求賠償其他損害，實為權利之濫用，伊等自得為權利失效之抗辯等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：上訴駁回。

三、經查上訴人主張被上訴人前提供其所有系爭土地與上訴人合作興建房屋，兩造於97年 7月23日簽立開發合作意向書，復於同年 8月13日簽訂系爭合建契約；嗣上訴人以被上訴人債務不履行為由，就其委請訴外人李俊利建築師規劃設計而支付之費用 460萬元，以前案訴訟請求被上訴人損害賠償，經原審法院以前案判決命被上訴人應給付上訴人 460萬元本息確定之事實，業據其提出開發合作意向書、系爭合建契約書為證（見原審重訴字卷97、98、8至12頁）， 且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張其另受有支付簽約金及加倍返還定金之損害，應由被上訴人負給付遲延損害賠償責任云云，則為被上訴人所否認。

四、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第231條第1項、第 260條固定有明文。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第 481號判例參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即付不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人任意解約而不履行系爭合建契約，應負債務不履行損害賠償責任之爭點，業經被上訴人於兩造間前案訴訟中為訴訟標的之認諾，固發生爭點效，惟上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人賠償後述損害，仍應證明各該損害之發生，及與被上訴人之給付遲延間具有相當因果關係為必要。經查：

㈠關於上訴人主張其因支付訴外人豪元公司簽約金 450萬元而受損害部分：上訴人主張其為履行系爭合建契約，而於97年 8月15日與豪元公司簽訂聘任合約書，聘請豪元公司為該合建案之總執行，總攬現地規劃、圖面設計、產品定位、廣告企劃、大廳及前庭設計、工程營造發包監督等事務，因而支付簽約金 450萬元予豪元公司等情，固據其提出聘任合約書、支出證明單及匯款申請書回條為證（見原審重訴字卷27、28、117至119、167頁）。 惟被上訴人已否認上開文件為真正或與系爭合建案有關（見原審重訴字卷 133頁）。復查，上開聘任合約書第2條載明：「聘任金為1,350萬元整未稅…⒈合約簽定支付 450萬元整。…」（見原審重訴字卷27頁），足見簽約金450萬元應於訂約同時即於97年8月15日支付。乃觀諸上訴人所提出匯款申請書回條之記載，上訴人於聘任合約書尚未簽訂、甚至系爭合建契約尚未簽訂前之97年8月7日，即已匯款200萬元至豪元公司之銀行帳戶，嗣於聘任合約書簽訂近1個月後之97年9月12日再匯款230萬元至豪元公司之帳戶（見原審重訴字卷 167頁），此與聘任合約書所載付款日期已有不符；而上訴人在兩造尚未簽訂合建契約之時，即為系爭合建案之設計規劃聘任豪元公司擔任總執行，進而先支付 200萬元，亦與常情有悖，自難遽認上訴人係因履行系爭合建契約而支付上開款項。雖兩造於系爭合建契約簽訂前，已於97年7 月23日簽訂合作意向書（見原審重訴字卷97、98頁），惟此僅為預約性質，兩造是否將如期訂立合建契約，尚屬未定，衡諸常情，上訴人應無於是時即聘任豪元公司執行系爭合建案之理，是上訴人執此主張其確係因系爭合建案而支付上開簽約金云云，即難憑取。至於上訴人雖提出97年8月7日、同年9月12日、同年9月9日之支出證明單， 載明支付系爭建案設計管理費之事由，而各匯款200萬元、230萬元及以現金支付20萬元等情（見原審重訴字卷117至119頁），惟該證明單乃上訴人自行製作之文件，自不足以證明上開款項之支付目的。再經徵諸上訴人之董事謝淑玲同時擔任豪元公司之董事，其配偶王華凌擔任上訴人之總經理，同時亦為豪元公司之董事兼總經理等情，業據被上訴人提出公司登記資料查詢、興建計畫書內關於「公司及股東簡介」之記載為證（見原審重訴字卷138至141、86頁），亦為上訴人所不爭執，尤見上訴人與豪元公司間之董事及經營階層人員重疊，彼此關係及往來密切，上開各筆付款時間既與聘任合約書之約定不符，即無法排除該等款項係因雙方合作他案而支付之可能性，自難僅憑上訴人所舉上開證據，遽認上訴人係因履行系爭合建契約而支付 450萬元簽訂金予豪元公司。從而上訴人主張其因被上訴人給付遲延而受有此部分損害之事實，即屬難予憑取。

㈡關於上訴人主張其因支付訴外人傅紹恩簽約金 100萬元而受損害部分：上訴人主張其為履行系爭合建契約，而於97年 8月15日與傅紹恩簽訂聘任合約書，聘請傅紹恩負責系爭建案公關行政事務及業務推廣，因而支付簽約金 100萬元予傅紹恩等情，固據其提出聘任合約書、匯款申請書、支出證明單及上訴人之銀行存摺為證（見原審重訴字卷29、30、120、121頁及重訴更字卷249、250頁）。惟被上訴人已否認上開文件為真正或與系爭合建案有關（見原審重訴字卷 134頁）。復查，上開聘任合約書第2條載明：「聘任金為400萬元整未稅…⒈合約簽定支付100萬元整。⒉銷售完成90%付款 250萬元整。⒊完成交屋協助大廈成立管委會付款50萬元整」（見原審重訴字卷29頁），足見簽約金100萬元應於訂約同時即於97年8月15日支付。惟觀諸上訴人所提出匯款申請書及支出證明單之記載，上訴人遲至98年1月9日始匯款 99萬7,500元至傅紹恩之銀行帳戶（見原審重訴字卷 120頁），較諸聘任合約書所載付款日期已逾4月有餘；而其主張支付現金2,500元部分，復僅提出上訴人自行製作之支出證明單為憑（見原審重訴字卷121頁），非無事後製作拼湊之可能， 則上訴人是否確有支付聘任合約書所約定之簽約金 100萬元，即非無疑。再者，被上訴人業於97年11月26日致函上訴人表示解除系爭合建契約，有中壢環北郵局 00736號存證信函可稽（見原審重訴字卷14頁），則上訴人既知系爭合建契約恐難繼續履行，竟仍於98年1月9日支付金額高達 100萬元之簽約金予傅紹恩，且依其所述，竟將該100萬元簽約金拆成匯款99萬7,500元及現金2, 500元支付，俱與常情有違。雖上訴人主張係因其帳戶內當時餘額不足，故另以現金支付補足云云（見原審重訴更字卷87頁），惟果係如此，通常情形應係自帳戶內提領99萬7,500元後，當場以現金補足100萬元後辦理匯款支付，乃上訴人竟祇匯款99萬7,500元，再於同日另行交付不足之2,500元，其付款方式尚屬罕見，尤屬啟人疑竇。且依證人傅紹恩在原審到場證述：「（問：從訂約後到現在原告有沒有給付任何金錢給你？）答：有的，97年12月 8日60萬元，…這是我妹妹匯給我的，因為我在97年12月 8日之前就已經跟原告（指上訴人）說我妹妹要買1戶，等我妹妹這1戶確定後，簽好預約後直接將我妹妹要給付給原告的60萬元轉給我就可以了，鍾明芳也同意，…」、「…這是第 1筆（指上開60萬元），第2筆是在97年12月29日元第匯了 1筆100萬元給我，這是公關經理費，…98年1月9日原告匯了1筆997,500元整到我帳戶內，加上2,500元的現金，補足100萬（元）。至此原告公司給我260萬元。…」等語（見原審重訴更字卷227頁），足見上訴人支付款項予傅紹恩之情形，並不合於上開聘任合約書之約定。徵諸上訴人之董事鍾一如為傅紹恩之配偶，有公司登記資料查詢可稽（見原審重訴字卷138、139頁），並經證人傅紹恩在原審到場證述屬實（見原審重訴更字卷 226頁背面）；且依前述，上訴人於97年12月29日另有匯款 100萬元予傅紹恩，並有上訴人銀行存摺可按（見原審重訴字卷250頁）， 足見上訴人與傅紹恩間尚有其他金錢往來，茲上訴人主張支付簽約金之日期、金額既與聘任合約書之約定均有不同，殊難遽認該款項係用以支付上開聘任合約書之簽約金。從而上訴人主張其因被上訴人給付遲延而受有該部分損害之事實，亦非可取。

㈢關於上訴人主張其因加倍返還訴外人翁政德等 5人定金共計660萬元而受損害部分：

⒈上訴人主張其與翁政德等 5人就系爭建案房屋分別簽訂售屋契約，並已收受定金，因無法順利履約致須加倍返還定金共 660萬元等情，固據提出預約金收據、預約協議書、97年12月 2日打字版及手寫版開會紀錄、退還定金收據、101年3月22日協調會議紀錄、桃園縣中壢市調解委員會調解書及支票收據為證（見原審重訴字卷55至59、122至126、18、19、99至103頁、 重訴更字卷59至68頁及本院卷㈠106至111頁）。惟此為被上訴人所否認。

⒉按公寓大廈管理條例第58條第 1項明文規定：「公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售」，此一規定乃課予公寓大廈起造人或建築業者必先領得建造執照後始得銷售房屋之義務，目的在於保護公寓大廈預售屋之買受人，避免因訂購房屋後，未能取得建造執照而發生交易糾紛。是不論以何種方式銷售，均在上開規定禁止之列，縱以預約、預售為名者，亦同。經查，桃園縣政府係於98年 1月16日始發函李俊利建築師事務所，同意循序發給系爭土地之建照執照，此有上訴人自行整理之時間流程表可稽（見本院卷㈠40頁），則在此之前，上訴人依法即不得為任何銷售行為，包括預售、預約等行為在內。本件姑不論被上訴人否認上訴人所提出其與翁政德等 5人簽立之預約協議書（見原審重訴更字卷59至68頁）為真正，縱依該協議書所載之訂約日期分別為97年10月15日、10月30日、11月13日、11月20日、12月 8日，均係成立於桃園縣政府同意發給建造執照之前，則上訴人該部分銷售行為，已屬違法，而其後系爭建案房屋始終並未興建，則因上開預約無法履行所衍生之違約罰，本應由上訴人自行承擔，難認係屬因被上訴人給付遲延所生之損害。從而上訴人就其因無法履行上開預約而須加倍返還之定金，請求被上訴人負賠償責任，已嫌無據。

⒊況查，上訴人於起訴之初，僅提出預約金收據為證（見原審重訴字卷55至59頁），嗣經原審判決駁回其訴，再經本院廢棄發回更審後，始另提出與預約金收據日期相同之預約協議書為憑（見原審重訴更字卷59至68頁），如後者確係與前者同時簽立，上訴人為何未於起訴時一併提出？實屬啟人疑竇；徵諸證人張兆豐在原審到場證述：「（收據與協議書）隔了有一段時間，不是同一天簽約的」等語（見原審重訴更字卷 203頁背面），亦見上訴人提出之上開文書非無事後作成之可能。另依上訴人提出之預約金收據所載，訴外人陳年妹係於97年11月20日以票號 AA0000000號支票支付預約金 200萬元（見原審重訴字卷58頁）。惟查，陳年妹就其持有同本支票簿之票號AA0000000、AA0000000號支票，分別係由訴外人朱崑金、國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）提示，業經渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）環北分行於102年1月18日以渣打商銀 SCB環北字第0000000000號函復屬實（見本院卷㈠149、151頁）；其中 AA0000000號支票係由陳年妹於98年7月25日簽發，業經國泰人壽公司於102年 3月26日以國壽字第000000000號函復明確（見本院卷㈠177頁）；而票號AA0000000號支票則為陳年妹於98年4月20日所簽發，有渣打銀行環北分行檢送該紙支票影本可按（見本院卷㈡4、5頁），並經證人朱崑金在本院證述陳年妹簽交該紙支票係用以支付當月份應付會款等語屬實（見本院卷㈠188頁）， 則依一般簽發支票之常情，陳年妹就票號在後之AA0000000號支票，應無可能在98年7月份甚至在98年 4月份之前簽發，乃依上開預約金收據所載，陳年妹卻早在97年11月20日即簽交該紙 AA0000000號支票予上訴人，殊與常情有悖。且依證人傅紹恩在原審證述情節，傅郁恩支付予上訴人之預約金60萬元，竟由傅紹恩取得；而傅紹恩向翁政德、陳宥辰收取之現金，本已依上訴人指示交付予訴外人蔣建宇保管，乃嗣後竟由傅紹恩以其帳戶內之款項退還（見原審重訴更字卷 227頁），俱屬不合情理。是上訴人主張翁政德等 5人因預訂系爭合建案房屋而支付定金乙節，尚難遽信為真。再查，上訴人在原審陳稱其已先將原收受之定金退還，加倍返還部分待本案訴訟判決確定後再退還予翁政德等5人等語（見原審重訴字卷114頁），此外未據提出翁政德等 5人請求加倍返還定金之證據，足見翁政德等 5人當時並未要求上訴人加倍返還定金；且依證人翁政德在原審證述：「…我沒有寫存證信函給他（指上訴人），也沒有打訴訟，因為他 100萬元有還我，所以我現在不會跟他要賠償100萬元」等語（見原審重訴更字199頁背面），亦見其僅要求退還定金，無意要求上訴人加倍返還，乃上訴人嗣在本院提出101年3月22日協調會議記錄竟記載翁政德發言表示：「按照約定本來貴公司（指上訴人）就應該賠給我們，與官司不要混為一談…」（見本院卷㈠106、107頁），與翁政德前述證言內容殊有不同，是否確屬其真意，自屬可疑。又張兆豐嗣雖於98年11月27日以存證信函催告上訴人加倍返還定金（見原審重訴更字卷217頁）， 並經證人張兆豐在原審到場證述屬實（見原審重訴更字卷203頁）；而上訴人嗣於101年6月7日在桃園縣中壢市調解委員會與陳宥辰、陳年妹成立調解，同意加倍賠償並簽交支票，固據上訴人提出桃園縣中壢市調解委員會調解書為證（見本院卷㈠108至111頁），惟張兆豐於98年5月5日受領上訴人返還之定金後，逾半年後始寄發上開存證信函，而陳宥辰、陳年妹先前從未以書面催請上訴人加倍賠償，卻在本件訴訟進行中突然與上訴人成立調解並收受支票，俱與常情不符，衡諸彼等與上訴人董事鍾一如之配偶傅紹恩間均屬舊識，非無可能出於幫助上訴人求償之目的而配合作成上開證據。準此，上訴人所舉上開證據既有前述諸多疵累，其主張因加倍返還定金而受有 660萬元之損害云云，亦難遽信。

㈣依上所述，上訴人或不能證明其受有前開損害，或不能認係因被上訴人給付遲延所生之損害，揆諸前揭說明，其就此請求被上訴人賠償 1,210萬元及加付法定遲延利息，自屬無據。

五、綜上所述，上訴人本於民法第231條第1項規定，請求被上訴人給付 1,210萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。