臺灣高等法院102年度建上字第136號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度建上字第136號

上訴人

即被上訴人

振和營造股份有限公司

法定代理人

孫偉奇

訴訟代理人

謝佳伯律師

複代理人

張斐雯律師

複代理人

陳怡如律師

被上訴人

即上訴人

新北市政府

法定代理人

朱立倫

訴訟代理人

南雪貞律師

複代理人

沈志偉律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國102 年8 月9 日臺灣新北地方法院101 年度建字第9 號第一審判決，各自提起上訴，本院於105 年6 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、查上訴人即被上訴人振和營造股份有限公司（下稱振和公司）於原審起訴，聲明請求被上訴人即上訴人新北市政府（下稱新北市政府）應給付新台幣（下同）4592萬5559元及自調解聲請書繕本送達之翌日（民國100 年3 月15日）起算之法定遲延利息。原審判決主文諭知新北市政府應給付振和公司2351萬4840元本息，並駁回振和公司其餘之訴。振和公司於102 年9 月3 日提起上訴，聲明：㈠原判決駁回振和公司後開第二項之訴部分廢棄；㈡新北市政府應再給付振和公司2241萬0719元（即請求金額4592萬5559元－原審判准金額2351萬4840元）之本息（見本院卷一第18頁）。嗣原審法院將判決主文命給付之本金裁定更正為290 萬3829元（見本院卷一第17-1至17-2頁），振和公司乃將其前開上訴聲明第二項變更為：新北市政府應再給付振和公司4302萬1730元（即請求金額4592萬5559元－原審更正後之判准金額290 萬3829元）之本息（見本院卷一第55至56頁）。然依振和公司原上訴聲明已足認其係對原審判決不利其部分全部提起上訴，是振和公司事後變更上訴聲明，僅係因原審法院裁定更正判決主文而隨之更正上訴金額，尚非擴張應受判決事項之聲明，先予敘明。

二、次查振和公司於原審主張依民法第227 條之2 情事變更原則請求免計或展延工期371 天所衍生之管理費495 萬9505元（包含工程營造保險費），嗣經原審法院將本件相關爭議事項送請行政院公共工程委員會（下稱行政院工程會）鑑定後，經鑑定單位認工程營造保險費部分，依兩造所簽訂工程契約第13條第7 款約定，得以展延工期與契約工期加上90天之比例乘上原契約金額計算等語（見原審卷三第183 、185 頁），而經振和公司據以引用上揭鑑定結論，僅爭執應否於原契約工期另加計90天（原審卷三第202 、316-7 至316-8 頁），堪認其已有依系爭契約上開約定請求保險費之意思。是振和公司於本院具體表明針對保險費之請求權基礎，尚有包含工程契約第13條約定（見本院卷二第29頁反面），應僅係完足其此部分請求之法律上陳述，非屬訴訟標的追加，亦併此敘明。

貳、實體部分

一、振和公司主張：振和公司於93年2 月26日承攬新北市政府之「台北縣五股鄉污水下水道第一期工程第二標（支分管）」（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程契約書（下稱系爭契約），系爭工程自93年3 月26日開工，實際竣工日為97年8 月9 日，新北市政府於98年1 月6 日開始辦理驗收，98年3 月12日驗收合格，原定工期485 工作天（以下逕稱天），歷經八次工期檢討，新北市政府就交通維持計畫審查、春節期間禁挖、選舉期間禁挖、遭遇障礙物、配合成州市場早市停工等非可歸責於振和公司之事由，同意免計工期242.5 天，及展延工期128.5 天，合計371 天（原審主張展延工期104 天、免計工期276天，合計380 天），惟新北市政府核定之371天均屬系爭契約第7 條第5 項約定展延工期事由，振和公司自得依系爭契約第13條第7 項約定請求展延期間所生之保險費，且因上開免計或展延天數已佔原定履約期限589 天之65﹪，顯非振和公司締約時所能預見，亦得按民法第227 條之2 情事變更規定，請求新北市政府按展期工期天數與原契約工期天數（485 天）之比例，乘上系爭契約就營造保險費、工程品管補助費、包商工地管理費、利潤及工程雜項費用之約定費用共計632 萬9895元後，為495 萬9505元（即6,329,898 ×380/485 ＝4,959,505 ，以下簡稱管理費）。另外，依系爭契約文件「施工補充說明書（技術規範）」第90000章第3.6.1 條、第3.6.13條約定，施工過程遇有結構物、流木、垃圾磚塊等障礙物而非屬承包商因素者，該排除障礙費用應由新北市政府負擔；另施工前預估之地質狀況與實際狀況不同，因而致機頭故障或功率降低而有支出障礙排除費用必要者，該情形顯非可歸責於振和公司，亦應由新北市政府負擔。振和公司於施工期間，因遭遇自來水管線、流木、地下水壓過大及地質等不可預見之因素，因而支出障礙處理費用202 萬3367元，上述障礙於監造單位製作會議紀錄中皆有記載，振和公司並已提出相關人員簽認之工程估驗單、障礙排除及施作照片、工作日報表、週報表，足證確實因障礙處理而支出相當費用，另行政院工程會鑑定後，亦認為振和公司確實於施作過程中遭遇障礙，新北市政府自應按民法第490 條、第491 條及上開第3.6.1 條、第3.6.13條約定，給付障礙處理費用202 萬3367元。又新北市政府以振和公司遲延完工391 天為由，依系爭契約第17條第1 項及第4 項規定，課以工程結算總價1 億305萬5055元之20﹪ 即2061萬1011元之逾期違約金，然於第三次工期檢討，新北市政府應依監造單位建議至少應再展延11.5天，另於第八次工期檢討，振和公司共計申請展延工期467 天，新北市政府僅同意免計工期46天，應再予以展延421 天（467-46），合計本件應再展延工期432.5 天（11.5+421.5），故振和公司並無逾期完工情事，新北市政府不得扣罰違約金卻自應付之工程款中予以扣抵，振和公司自得依民法第490 條請求新北市政府給付相當於違約金金額之工程款。又縱認振和公司仍應扣罰逾期違約金，然振和公司逾期之工作天僅318 天，新北市政府每日計罰之逾期違約金超過平均每日應完成工作之價額甚多，違約金實屬過高，振和公司於財務困窘情形下，仍盡力完成系爭工程，並未造成新北市政府損害，應予酌減違約金，備位爰依不當得利法律關係，請求新北市政府返還酌減後之違約金2061萬1011元。此外，本件工期大幅增加80% 以上，參以振和公司93年2 月26日得標承攬系爭工程之營建物價指數為90.76 ，於95至97年間，物價指數高達132.34，上漲幅度高達46％，均非兩造締約時可得預見，倘新北市政府僅按原約定報酬給付即顯失公平，縱契約中有不物調之約款，仍不排除民法第227 條之2 第1 項情事變更原則之適用，振和公司自得請求新北市政府按行政院93年5月3日頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱物調處理原則），並以營建工程物價總指數97年8 月指數130.63，給付物價指數調整款（下簡稱物調款）1833萬1676元。爰聲明請求新北市政府應給付振和公司4592萬5559元（即管理費495 萬9505元、排除障礙費用202 萬3367元、違約金返還2061萬1011元、物調款1833萬1676元），及自100 年3 月15日起至清償日止按年息5%算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

二、新北市政府則以：系爭契約第7 條第2 項及第5 項已明定免計工期及展延工期之事由，振和公司據此投標承攬系爭工程，對此自當知悉，且其係承攬公共工程之專業承包商，公共工程之進行可能遇到春節、障礙、交維或選舉等無法施工情事，業主給予免計工期或展延工期之處理，係屬常態，均為振和公司可得預見，況工程實務，免計工期不得請求相關費用，而本件僅有遭遇障礙部分經第四、六、七次工期檢討核定展延工期128.5 天，系爭契約復已明定振和公司施工前有調查地質義務，發生障礙之風險由承商自行負擔，本件自無情事變更原則之適用。又倘認本件符合情事變更原則，振和公司亦未舉證其確有支出相關費用，如認應按展延天數與原定工期天數比例計算管理費，尚應扣除6 個月或3 個月合理天數，且不得請求所失利潤。再依「施工補充說明書」第90000 章第3.6.1 條、第3.6.13條約定，振和公司施作本件工程遇有障礙物，依約須先報請會勘後，並拍照、全程攝影，以確認障礙物之存在與排除，其請求障礙物排除費用，並無依上開程序提出相關資料，亦未辦理契約變更，且振和公司對於有遭遇障礙物，致增加支出障礙處理費用，並未舉證以實其說，自難認有據。另外，振和公司逾期完工391 天，兩次停工期間並未計入逾期天數，且於第八次工期檢討前，經監造單位即中鼎工程股份有限公司（下稱監造單位或中鼎公司）多次通知振和公司應提出相關資料，其均未提出，振和公司於本件訴訟亦無再提出相關佐證，難認可再同意展延432.5 天，因此振和公司主張其無逾期完工，新北市政府不應扣罰違約金，應返還相當於違約金之工程款，自無理由，且其此項請求已經罹於二年時效。又振和公司遲延天數共計391 天，且逾期完工後必須趕工，每日均為工作天，惟新北市政府僅依系爭契約第17條第1 項及第4 項規定，課以工程結算總價20﹪即2061萬1011元之逾期違約金，並無過高情事，振和公司於投標前應已自行評估履約能力及懲罰性違約金約定，且其明知機具及人員俱有不足，以現存人力及機具輪流施作第一、二、三標，致嚴重遲延，危及公共工程之公共利益，難認所課罰之違約金有過高應予酌減，其無從請求返還違約金2061萬1011元。至振和公司提出之物調處理原則，對兩造及法院並無拘束力，系爭契約第5 條第1 項第4 款已約定無物價指數調整，且振和公司並未就其請求物調款有何「依其原有效果顯失公平者之情事」予以論述或舉證，其依情事變更原則請求物調款，亦屬無據等語，資為抗辯。

三、原審判決：新北市政府應給付振和公司290 萬3829元，及自100 年3 月15日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息，並附條件為准、免假執行之宣告，另駁回振和公司其餘之訴及假執行之聲請。振和公司就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回振和公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，新北市政府應再給付振和公司4302萬1730元，及自100 年3 月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢振和公司願供擔保，請准宣告假執行。新北市政府於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請免為假執行宣告。新北市政府另就其敗訴部分提起上訴，聲明：

㈠原判決不利於新北市政府之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，振和公司第一審之訴及假執行聲請均駁回。振和公司於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷一第133 頁反面）：

㈠振和公司於93年2 月26日承攬新北市政府之「台北縣五股鄉污水下水道第一期工程第二標（支分管）」工程，兩造並簽訂系爭契約（見原審卷一第23至37頁），契約總價為l 億0489萬元，系爭工程自93年3 月26日開工，預定竣工日94年10月26日，展延後為96年1 月25日，不（免）計工期天數447天，實際竣工日為97年8 月9 日，新北市政府於98年1 月6日開始辦理驗收，98年3 月12日驗收合格，結算金額1 億0305萬5055元，新北市政府並以振和公司逾期391 天，經扣除違約金2061萬1011元。此有工程契約書及驗收結算證明書可稽（原審卷一第23至37、38頁）。

㈡系爭工程曾停工兩次，第一次為97年2 月21日至97年5 月12日共55天，因下游之五股一標尚未完工通水，致明挖管線上游端之鄰近大樓或集合住宅之污水排（出）水口銜接管線工作暫時無法施作為由停工。第二次為97年6 月9 日至97年8月8 日，因辦理變更設計作業而停工45天（見原審卷二第51至56頁）。

五、本院之判斷：振和公司主張㈠依工程契約第13條第7 項（僅就保險費部分）及民法第227 條之2 情事變更原則，請求新北市政府給付展延工期371 天所衍生之管理費495 萬9505元（含⒈工程營造保險費、⒉工程品款補助費、⒊包商工地管理費、利潤及工程雜費）；㈡依民法第490 條、第491 條及施工補充說明書3.6.1 條、3.6.13條約定，請求排除障礙費用202 萬3367元；㈢依民法第490 條、第179 條請求新北市政府返還不應扣抵卻遭扣抵或應予酌減之違約金2061萬1011元；㈣依情事變更原則請求新北市政府給付物調款1833萬1676元等情，均為新北市政府否認，並以前揭陳詞為辯。是本院依振和公司上開四項請求，分別論述判斷如下：

㈠振和公司請求免計或展延工期371 天期間之管理費495 萬9505元（含⒈工程營造保險費、⒉工程品款補助費、⒊包商工地管理費、利潤及工程雜費），有無理由？

⒈關於371天工期之性質：

⑴查振和公司主張系爭工期因交通維持計畫審查、春節及選舉期間禁挖、遭遇障礙物、配合成州市場早市無法施工等情事，經新北市政府歷經八次工期檢討，核定免計工期242.5 天、展延工期128.5 天，合計371 天，各次核定之事由及天數詳如附表所示（以各次工期檢討為分類即如附表一，如以事由為分類即如附表二），此為新北市政府不爭執（見本院卷二第85至86頁、128 至130 頁、199 頁反面），並有歷次工期檢討函文、中鼎公司整理之歷次工期計算表、第八次工期檢討相關資料可稽（參原審卷一第75至102 、221 頁，及原審卷二第67至138 頁），堪認實在。

⑵振和公司雖稱新北市政府所核定如附表所示之371 天，實際均屬展延工期事由云云。惟按系爭契約第7 條第2 項3 款已約定：「（三）非可歸責乙方（振和公司）之責任，經甲方（新北市政府）確認停工，其停工部分甲方同意免計履約日期。」，即除第7 條第2 項第1 至2 款之情事外，於非可歸責於振和公司而致停工時，經新北市政府同意即可免計工期。而交通維持計畫審查、春節及選舉期間禁挖、配合成州市場早市不施工等事由，核屬不可歸責於振和公司責任而需停工之情事，監造單位就上開事由建議給予免計工期，並經新北市政府同意，要與系爭契約第7 條第2 項第3 款約定相符，況春節及選舉期間禁挖之事由，與該條項第1 、2 款所定事由核屬相同，可徵新北市政府同意給予免計工期，應與系爭契約約定無違。至遭遇障礙物部分，監造單位及新北市政府雖有核定為免計工期（第五、八次工期檢討），亦有核定為展延工期（第四、六、七次工期檢討），惟參酌第八次工期檢討內容，可知振和公司就遭遇障礙物事由係申請「不計或免計工期」，監造單位因此建議並經新北市政府同意後給予免計履約期限（見原審卷二第72至73頁），又兩造及中鼎公司均無法提出第五次工期檢討核定不計工期10.5天之說明一覽表（見原審卷一第87至88頁，及本院卷一第232 頁之中鼎公司104 年5 月28日函文），自亦不排除上開可能。新北市政府據此抗辯第六次工期檢討就配合成州市場早市無法施工，及第八次工期檢討就遇障礙物，業經載明同意免計工期22天、46天，故95年10月1 日及97年12月4 日第六、八函文引用「系爭契約第7 第5 項」應屬誤載，洵非無據。且本件依兩造本件所舉資料，振和公司提出免計工期或展延工期之申請後，即由專業監造機關進行實際查核工程施工狀況及進度，建議核定之天數及原因等，新北政府採納中鼎公司之意見，予以分別核定免計工期、展延工期等天數，核無不合，監造單位及新北市政府既已就系爭五項事由分別審定「免計工期」或「展延工期」，並將免計工期及展延工期天數，通知振和公司，振和公司對於會議內容及工期之計算、結論知之甚詳，其於收受新北市政府通知後，亦無針對究係免計工期或展延工期提出異議，新北市政府復據此辦理驗收結算，並將上開免計工期、展延工期之天數記載於「工程結算驗收證明書」之履約期限欄位下，自足生契約變更（工期）之效果，振和公司當受拘束，其於本件陳稱新北市政府核定免計工期242.5 天實際應屬展延工期云云，尚非可採。

⒉振和公司依系爭契約第13條第7 項約定，請求371 天工期之保險費部分：

⑴查承攬工程契約之工期乃承攬人應完成工作之期限，依系爭契約第7 條第1 項約定，本件工程工期係採工作天，故於非工作天，自無衍生及請求相關費用之餘地。又於一般工程實務，所謂免計工期乃就節日、紀念日、選舉投票日及其他無法施工之天數等，不計入工期，故免計工期並非延長工期；至展延工期乃指因不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，影響到施工要徑，致延長工期情形。故免計工期與展延工期固均產生工期不計遲延之結果，惟二者性質仍有不同，免計工期者既不計入工期，亦即非工作天，且因無庸施工或無法施工，即無施工量，當無請求免計工期期間所生相關費用之問題。參酌本件系爭契約第7 條第2 項約定：「除下列情形得免計履約期日外，其餘本契約施履約期限間，乙方（即振和公司）同意不以任何理由，向甲方（即新北市政府）申請免計履約期日：（一）行政院人事行政局公布當年度公務人員免上班之日（不含週休二日星期六）。（二）全國性選舉投票日及各主管機關臨時公布放假者之日。（三）非可歸責乙方之責任，經甲方確認停工，其停工部分甲方同意免計履約日期。（四）前三目規定重疊者，雙方同意僅得不計履約期日一日。」是為免計工期之情形；系爭契約第7 條第5項約定：「履約期限延期：（一）本契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，儘速以書面向甲方申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金。1.發生不可抗力之事故。2.因天候影響無法施工。3.甲方要求全部或部分停工。4.因辦理變更設計或增加工程數量。5.甲方應辦事項未及時辦妥。

6.由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響履約進度者。7.其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。」即為展延工期情形（見原審卷一第24頁反面至25頁），因此經新北市政府依系爭契約第7 條第2 項同意免計履約期日之242.5 天，因非屬振和公司之工作天，不計入工期，振和公司自不得請求免計工期期間所生之相關費用，合先敘明。

⑵次查，振和公司主張其於新北市政府核定免計或展延工期371 天期間，因工期延長致增加保險費支出乙節，固經提出保險文件及保險費收據為證（見原審卷二第35至46頁、本院卷一第140 至144 頁）。惟於免計工期期間不生請求管理費之問題，已於前述，又系爭契約第13條第1 項約定：「乙方投保營造保險時，同意符合下列規定…」、第7 項約定：「保險期限乙方（即振和公司）同意自開工日起，至驗收合格、點交予甲方（即新北市政府）日止（由乙方依本契約相關作業期限自行預估），如因可歸責於乙方之事由致工期延長，乙方同意主動辦理延長保險期限；因不可抗力或可歸責甲方之事由或甲方要求之變更設計，而增加者，則依照本契約原訂保費比例加價辦理，展期保費由甲方負擔。」（見原審卷一第28、29頁），系爭契約第13條第7 項雖未提及如非可歸責於兩造時，因展延工期所增加之保險費應由何人負擔，惟契約第13條第1 項、第7 項已明定振和公司應自開工日起至將工作物點交予新北市政府日止，投保營造保險，是振和公司本有投保營造保險，支付保險費之義務，至第13條第7 項後段約定「因不可抗力或可歸責於新北市政府，或新北市政府要求變更設計，而增加之保險費，始由新北市政府負擔展期保費」，乃約定例外由新北市政府負擔保費之情形，如非應由新北市政府負擔保費之情形，其保費即應由振和公司自行負擔，自不得以第7 項中段「如因可歸責於振和公司之事由致工期延長，振和公司同意主動辦理延長保險期限」之文字，反面推論「如非可歸責於振和公司之事由致工期延長，所增加之保險費用即應由新北市政府負擔」。是以，振和公司依系爭契約第13條第7 項中段約定，主張於非可歸責於振和公司之事由致工期延長而增加保險費用時，即應由新北市政府負擔云云，要與上開約定不符，難認有理。至振和公司雖又主張系爭五項事由有部分係屬不可抗力，新北市政府仍應負擔展延期間之保險費云云，惟所謂不可抗力，係指人力所不能抗拒之事由，即任何人縱加以最嚴密之注意，亦不能避免者而言，系爭五項事由應僅屬事變，非屬不可抗力，況本件僅遭遇障礙物之事由有經核定展延工期，其餘均屬免計工期，難認遭遇障礙物核屬系爭契約第13條第7 項後段所稱之不可抗力。振和公司依系爭契約第13條第7 項請求免計及展延工期期間之保險費，自非可取。

⒊振和公司依民法第227 條之2 情事變更請求371 天期間之管理費部分：

⑴按基於私法自治及契約自由原則，當事人所約定之事項除有違反法律之強制或禁止規定，或違背公共秩序、善良風俗者外，均屬有效，且當事人間之權利義務關係，即以契約約定為據。又按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，為民法第227 條之2 第1 項所明定。民法第227 條之2 第1 項所規定之情事變更原則，乃為因應情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於公平之結果。因此，當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付（最高法院103 年度台上字第2605號裁判意旨參照）。惟該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，且已逾當事人於訂約時所認知之基礎或環境，顯難有預見之可能性時，本於誠信原則對契約規整之機能，自仍應許當事人依情事變更原則調整契約之效力，而不受契約原訂排除條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念（最高法院102 年度台上字第929 號、103 年度台上字第308 號裁判要旨參照）。國內學者即有參考德國見解（德國2002年新債法第313條），認為民法第227 條之2 所稱「情事變更」，必須是法律關係存在基礎之重大變更，就契約而言，乃指當事人如預見該變更，即不願訂立契約或只願訂立其他內容之契約（姚志明，一般情事變更原則於給付工程款案例之適用－兼評最高法院94年台上字第898 號判決，月旦法學雜誌第156 期第260 、263 、267 頁）；另亦有學者認民法第227 條之2 所謂「依其原有效果顯失公平」，需指情事變更程序「需特別顯著之不公平始可」，若僅為某種程度之得失，乃為現代經濟競爭下當然之結果，不足以適用此項原則（林誠二，民法理論與問題研究，80年初版，第45頁）。

⑵查新北市政府固依系爭契約第7 條第2 項及第5 項規定核准免計工期242.5 天、展延工期128.5 天，然系爭契約既已約明免計、展延工期情事，振和公司於投標時，非不得自行參照年度行事曆、施工慣例等客觀資訊，而為風險之評估。且一般下水道公共工程，因交通維持計畫審查、配合節日或相關活動（例如選舉、市場早市）禁挖、遇障礙物等事由，而發生無法施工或工期需展延情事，並非罕見，振和公司資本總額2 億4122萬0000元，所營事業為土木、建築、水利工程之承攬，此有其公司變更登記表可稽（原審卷一第133 至134 頁），且其除系爭工程（第二標）外，尚承攬同一工程第一標及第三標，顯見振和公司為下水道工程專業營造廠商，對於上情理當知悉，自不得因振和公司施作系爭工程遇有前開事由，即可遽認該等事由均係振和公司締約時不可預見，且其如預見該等情事即不願訂立契約。另觀之系爭契約第7條第5 項第1 款約定：「…不計算逾期懲罰性違約金」（原審卷一第25頁），可知系爭契約約定展延工期之目的，係為規範履約期限是否延長及是否免計逾期違約金，一旦經定作人同意展延工期者，振和公司已受有免計逾期之利益，另系爭工程採實做實算，如於展延期間增加工程數量者，自在計價之列，又縱認振和公司因展延工期產生一定費用之增加，惟此乃為現代經濟競爭下風險分攤之當然結果，且依經驗法則，其於投標時應已將工期延長可能增加之成本風險加以考量後始提出投標金額，故本件自需依原有給付已達特別顯著之不公平，始有情事變更原則適用，不能僅因新北市政府同意展延工期，即得逕認展延期間所衍生之相關費用均為振和公司於訂約時不可預見，並得因此請求展延期間之相關費用。再參酌前揭實務及學者見解，情事變更原則乃「契約嚴守原則」之例外，其適用自應慎重，而任何契約之締結，本質上均內含一定程度之將來風險，此為當事人通常所能預見及承受，故僅限於情事變更之程度重大，超過契約當事人通常應承受之風險，即該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所不能預料，依其原有效果顯失公平，始得依情事變更原則請求增加給付。亦即，法院應審酌該項風險之發生（例如展延之原因）及變動之範圍（例如展延之天數），是否為客觀情事之常態發展，並已逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，而超出合理範圍以外之不可預測風險，且依原有給付有無顯失公平等情事，綜合判斷。振和公司逕以本件工程免計及展延工期天數與原訂工期之天數比例達65﹪，即謂本件371 天期間有情事變更原則之適用，尚嫌速斷。

⑶又本院審酌免計工期期間不生請求管理費之問題，已於前述，自亦不生因不可預料事由致免計工期期間應增加給付管理費，否則顯失公平之情事。況依系爭契約第9 條第5 項交通維持、第8 項㈤2 工地周邊協調事項等約定（見本院卷二第206 頁正反面），以及施工補充說明書特別條款第一章1.14條：「本工程同一區域之交通維持計畫需會同工程司一次向主管機關提出申請及審查，如未獲核可承包商應無條件修改至合格為止，每次修改時間以七日為限，辦理期限以不超過契約工期預估表規定期限為原則，惟如於主、次道路非屬承包商因素或特殊狀況經甲方認可者，不在此限。」（見外放之工程契約書，並經影印附於本院卷二第252 頁，下均同），及台北縣道路挖掘管理自治條例第6 條「有下列情形之一者，主管機關得指定時間、路線或區域，禁止或限制道路挖掘：一、國家慶典節日。…四、交通維持或公共安全維護上有必要者。」、台北縣道路挖掘施工管理及安全規範基準第3 條「下列情形禁止道路挖掘：（一）道路拓寬改善完成未滿三年。（二）路面加封未滿二年。（三）每年十月一日至十月三十一日及農曆十二月十六日起至元月十五日止。」，及依台北縣政府工程施工說明書第壹章總則第10點規定：「調查施工：承包商應親到施工地點，對於工人之募集，住所之設備，材料器具之置辦、運輸存貯、以及障礙物之遷移，地下水之深淺，泥土之性質，工程所需之時間，及其他與工程有關之事項，均應調查清楚，如於開工後發生任何事端，意外阻礙損失等，均由包商自理，與本府無涉。」（見本院卷二第74至84頁，上開法令或文件均為系爭契約之附件），可知振和公司對於交通維持計畫審查、春節或選舉期間禁挖，或配合附近市場早市營業而停工等，均為振和公司締約時即可知悉，難認免計工期242.5 天期間有情事變更原則之適用。

⑷再就展延工期128.5天方面：

①依系爭契約文件「施工補充說明書（技術規範）」特別條款第一章1.3 條明定「本標工期係以三個工作面（明挖施工機械設備另計）估算，承包商應於工程正式開工後485 工作天內完成全部工程，本工程之工期計算不計工期情形如合約第七條所述（工期包含周休2 日之星期六）。本工程施工中若發現障礙物數量超過合約數量或遭遇其他影響施工因素時，應立即通知工程司辦理會勘，經與有關單位會勘屬實者得申請展延工期，其展延工期依規定程序辦理。展延之天數，由業主裁決，承包商需全力配合，不得異議。」（本院卷二第251 至252 頁），已清楚載明系爭工程因發現障礙物數量超過合約數量或其他影響施工因素時，得申請展延工期。另依第90000 章「下水道工程明挖埋設或推進施工」第3.6.1 條、3.6.13、3.6.14等約定（見原審卷一第43至44頁，本院卷二第258 、260 至261 頁），亦載明振和公司應負責地質調查，瞭解地質狀況及既有之地下構造物等，以為後續施工方法及機械選擇之依據，且於遇障礙物時應採取一定之排除步驟；系爭工程復編有「地質鑽探及試驗補助費」「地下物結構物調查補助費」，此有詳細價目表可稽（見原審卷一第36頁）。由上可見，系爭工程因遇障礙物致影響要徑工作，得申請新北市政府同意後展延工期之情事，固非可歸責於振和公司（參酌系爭契約第7 條第5 項第1 款已明訂「確非可歸責於乙方，而需展延履約期限者」），惟應非振和公司於訂約之初所不能預見。振和公司並無證明其本件所遭遇之障礙物，係其於施工前無法預期或經通常地下調查程序所不能發現者，則其因遇障礙物導致工期展延，難認已屬超出合理範圍以外之不可預測風險。

②且本件工程因遭遇障礙物而需展延工期之天數為128.5 天，考以系爭契約第4 條第2 項約定變更設計作業，如必須使進行中之工程停工，如停工期間累計逾三個月以上者，振和公司得請求就超國三個月以上期間之管理費及合理之損失補償（原審卷一第23頁反面），另新北市政府則以行政院公共工程委員會88工程議字第0000000 號函文所示「…本會認為有經驗之廠商對工程所能想像遲延範圍，似應以六個月為適當…」，及系爭契約第20條第9 項但書規定「但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約」為據（原審卷一第32頁反面），主張於工程實務，承包商可合理預見之遲延範圍為6 個月。再經審酌系爭工程因遭遇障礙物而展延工期為128.5 天，實係於部分時段因某一推進段發生遭遇障礙致影響其一要徑（見原審卷一第84至85、92至93、97至98頁之第四、六、七次工期檢討說明一覽表），並非連續128.5 天影響工程進行，堪認系爭工程因遭遇障礙物致工程展延128.5 天之變動範圍，就專營水利工程之振和公司而言，應未逾其訂約時所認知之基礎或環境，尚無按情事變更原則調整契約之必要。

③另按系爭工程契約第11條工程品管第2 、3 款分別約定：「乙方（即振和公司）自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方（即新北市政府）監造單位審查同意。如需辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方監造單位或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，乙方仍應通知甲方監造單位或其代表人作現場檢驗。經核定後之各項材料、設備應建立樣品陳列展示於工地。」、「乙方在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中之檢（試）驗作業等計畫，先洽請甲方監造單位同意，並在施工前會同甲方監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。施工後，乙方亦應會同甲方監造單位或其代表人對施工之品質進行檢驗。」（見原審卷一第27頁反面），顯見振和公司應進行工程品質管制作業之時點係於材料、機具或設備進場前及進場時，與各項工程項目施工前及施工後，其為排除障礙而得展延工期期間，是否會增加工程品質補助費，尚非無疑。另就包商工地管理費、利潤及工程雜費部分，振和公司雖提出單據，主張為其支出工地管理費之證據（原審卷三第5 至29頁），惟上開文書係振和公司單方製作之分類帳或傳票，並無任何憑證足資證明其確有該等支出，難以證明振和公司有因展期而增加工地管理費、雜費情形；另依系爭契約第4 條第2 項及第20條第9 項規定，已明定停工或暫停執行期間不補償振和公司所失之利益（原審卷一第23頁反面、32頁反面），振和公司既不能證明展延工期期間確有另行支出工程品質補助費、包商工地管理費及工程雜費等費用，且依約不得請求所失利益之情形，亦難認本件有依原定之給付而有顯失公平之情事。

⑸基上所述，振和公司就系爭工程因遇障礙物致展延工期128.5 天之情事，應非其於締約當時所不能預料，且依其原有效果顯失公平，難認構成情事變更，其依民法第227 條之2 規定請求新北市政府增加給付管理費，核屬無據。

⒋綜上，振和公司依系爭契約第13條規定（僅保險費部分）、民法第227 條之2 規定，請求已核定371 天免計、展延工期期間之管理費495 萬9505元（含⒈工程營造保險費、⒉工程品款補助費、⒊包商工地管理費、利潤及工程雜費），均無理由。另兩造關於振和公司得請求管理費若干之攻擊防禦，本院即無審酌之必要，併此敘明。

㈡振和公司請求排除障礙費用202 萬3367元，是否有據？

⒈振和公司主張系爭工程於A09 既設接入點、及WAa05 ～WAa0504 、WAa0505 ～WAa0504 、WAa0508 ～N08 、WG07～WG06等推進段，遇有障礙物，致額外增加費用，其得依民法第490 條、第491 條及施工補工說明書第90000 章第3.6.1 條、3.6.13條約定請求新北市政府給付排除障礙之費用。惟依系爭契約文件「施工補充說明書（技術規範）」第一章特別條款第1.4 條約定：「工程障礙物：本工程範圍內於開工之初經管線調查、工程放樣或工作井試挖後，如遇有公私設置之道路、溝渠、油管、瓦斯、電力、自來水及電信等管線，因妨礙施工而需遷移者，承包商應繪製遷移後位置圖及詳細圖說，報請工程司核可後，依規定程序洽有關單位辦理管線會勘及遷移，費用依相關規定辦理，並不得藉故拖延工期。」、第1.5.2 條約定：「施工計畫書至少應包含下列項目，明挖施工則視實際狀況酌予增減：…⑵工地現況A 環境調查、鄰房調查及交通狀況調查等B 地上、地下結構物及鄰近房屋之影響及防護方法C 地質狀況。…⑷主要施工項目說明（含土建、管線、…等）…B 明挖埋設之每個路段開挖計畫或推進施工之工作井施築計畫…N施工應變計畫（對遭遇地震、淹水、流砂、土崩、流木、及卵礫石…等困難時所應採取之因應措施）。」（見本院卷二第22至23、252 至253 頁）；另第90000 章「下水道工程明挖埋設或推進施工」第3.6.1條約定：「地質資料：承包商應依地質探勘結果，瞭解該地質資料選擇適合之推進機械，並應於施工計畫書內敘明，經工程司審查同意後施工，惟其工程之成敗仍應由承包商自行負責。承包商於工作井開挖時，如遇地質狀況與原設計地質狀況不符致機械設備無法克服經會勘確認後，應以提昇施工推進機械功能方法克服，承商可提出可行性工法經監造單位同意後據以施工，並負成敗責任。如發現推進高程位置地質狀況與契約地質鑽探資料明顯不符，致所列管材不適用時，或遇特殊狀況如混凝土結構物、垃圾磚塊回填層等障礙物時，應即報請業主會勘確認後，依契約規定辦理變更設計。」、第3.6.13條約定：「支管網工程遭遇障礙因素處理原則：

（一）承包商於工作井開挖時，如發現推進高程位置地質狀況與地質鑽探資料明顯不符者，應即報請工程司會勘，並以提昇推進施工機械功能方法克服。（二）本工程施工時如因遭遇不明障礙物（如混凝土結構物、流木或孤（卵）石等及其他影響施工之障礙物）至機械無法正常運轉，須依下列順序進行：1.先報備工程司會勘，並進行現場拍照，然後以立坑方式排除障礙物；如現場條件無法立坑，則改以明挖擋土施做，藉以排除障礙。2.如仍然無法以明挖方式排除時，再以大管套小管之施工方式破除障礙並埋設管線。3.若經評估上述各種工法均不能克服障礙物時，則變更原設計路線，改以繞道銜接。4.不論以何方式施做，均須於施工過程中攝影存證，以確認障礙物之存在與排除；經檢討如障礙因素非屬承包商責任及超過合約規定機械適應條件，經會勘屬實者，其費用及工期得依規定程序檢討辦理，障礙因素屬承包商責任者，排除障礙費用，由承包商自行吸收。」、第3.6.14條約定：「除工程司所提鑽探報告外，承包商應於施工前，另進行地質鑽探，鑽點位至至少應包括每一推進井、到達井所在處，鑽探深度為開挖深度之一點五倍以上。上述鑽探成果須做成土壤試驗報告，其試驗項目應包含土壤物理性質及粒徑分析試驗結果，剪力強度特性、單向度壓密試驗壓密係數（Cc、Cr值）、滲透性係數（k 值）、地下水位高程、滲透性及估算各人孔沉陷量等，遇岩盤需作岩盤單軸抗壓強度試驗，上述試驗項目承包商不可只選取少數鑽孔施作，應平均分偏於施工區域以確實反映區域地質特性。該試驗報告為承包商選用機械及提送施工計劃書內容依據之一，並須提送工程司備查。若鑽探結果顯示原設計之擋土工法或推進機械因現地環境限制宜修正時，應於此時提出。鑽探補助費用已列於契約工程估價單內依上述規定數量以一式計價。」（參見原審卷一第43至44頁，及本院卷二第258 至261 頁）。承此，振和公司施作本件工程，於施工前負有調查管線、地下結構物及地質狀況之義務，並應提出施工計畫書，記載遭遇流木及卵礫石等困難時所應採取之因應措施；復應依地質探勘結果選擇適合之推進機械，施工成敗應由其自行負責，如遇地質狀況與原設計地質狀況不符致機械設備無法克服時，應以提昇施工推進機械功能方法克服，並提出可行性工法經監造單位同意後據以施工，並負成敗責任。又如遇障礙物或特殊狀況如混凝土結構物、垃圾磚塊回填層等障礙物時，應即報請會勘，並拍照、全程攝影，以確認障礙物之存在與排除，並應逐步採取立坑、明挖檔土、大管套小管等方式進行排除，如上述各種工法均不能克服障礙時即需變更設計，而於非屬振和公司責任，且超過合約規定機械適應條件時，並經會勘屬實始依程序檢討費用。換言之，振和公司於施工遭遇流木、卵礫石或其他障礙物，本負有排除之義務，且應依地質探勘結果選擇適合之推進機械，施工成敗自行負責，於遇特殊障礙物時，並應按相關程序確認障礙物之存在與排除，僅於非屬振和公司責任，並於超過合約規定機械適應條件時，始得依程序檢討費用，而非施工一遇有障礙，即得向新北市政府請求排除障礙之費用。振和公司陳稱其於施工過程遇有障礙物而非屬承包商因素者，該排除障礙費用即應由新北市政府負擔云云，與系爭契約上開約定已有不符。

⒉再者，振和公司不否認其未曾依上開契約約定，於發現不明障礙或特殊障礙物時，報請會勘，亦無於施工過程攝影存證，並依契約約定辦理變更設計，至其所提出之會議紀錄、照片（見原審卷一第45至56、57至58頁，原審卷三第30至46頁），亦僅能證明其施工有遭遇障礙物，無法證明其所遭遇者係屬不明或特殊障礙物，且為施工前進行地質調查所不能發現或不可預見，於其提昇施工推進機械功能及採取前揭約定之步驟後，仍超過合約規定機械適應條件等情。另觀振和公司所提之費用總表及統一發票、工程估驗單、工作日報表、周報表等件（原審卷一第59至73、136 至140 頁、原審卷三第291 至315 頁），亦無法判斷是否為排除本件工程所遇障礙而生之費用，遑論係屬「超過合約規定機械適應條件時」之所生費用。且振和公司前於97年10月15日發函向監造單位請求障礙處理費用時，其所檢附之資料亦僅有自製之表格統計，監造單位即於97年10月22日以備忘錄回復要求其應依契約辦理，並提送相關資料，嗣振和公司於99年8 月3 日發文向新北市政府表示將申請履約爭議調解，斯時振和公司仍未提出相關單據以茲為憑，此業據新北市政府提出往來函文及備忘錄可稽（原審卷三第275 至281 頁）。故振和公司逕以上開文書請求新北市政府支付額外之排除障礙費用，難認與系爭契約約定相符。

⒊原審法院將振和公司上開爭議送請鑑定，行政院工程會提出意見亦認：依據施工補充說明書（技術規範）第90000 章「下水道工程明挖埋設或推進施工」第3.6.1 條規定：「…惟其工程之成敗仍應由承包商自行負責」，本會認為推進工程有責任施工之意含；另依同章第3.6.13條規定「支管網工程遭遇障礙因素處理原則㈡規定，及第3.6.1 條規定之「非屬承包商責任及超過合約規定機械適應條件」之認定，應以現場監造最為了解，應由新北市政府參照監造單位就振和公司提出工地實際程序處理資料之處理費用及工期再行審查核定。本會認為應有遭遇障礙物；合理處理費用應由原告提出工地實際處理狀況之佐證資料，由新北市政府參照現場監造單位再行審查核定之合理費用等語（參原審卷三第186 頁反面、191 頁），即鑑定意見亦認為振和公司雖有遭遇障礙物，然其對於推進工程採責任施工，即應負有排除之義務，另關於「非屬承包商責任及超過合約規定機械適應條件」之認定，應由振和公司按規定提出工地實際程序處理資料之處理費用等，交由監造單位審查核定。本院再將振和公司所提單據送請監造單位審查後，中鼎公司業於104 年5 月28日函覆本院稱：其無法依振和公司提出之單據，判定是否為其實際排除障礙之費用等語（見本院卷一第232 頁正反面），難認振和公司得遽以請求上開排除障礙費用。

⒋執此，振和公司於施工過程均未依相關約定，對於所遭遇之障礙物報請會勘、進行拍照、攝影存證、依契約約定辦理變更設計，於本院所舉事證亦不能證明其所遭遇之障礙，已經其提昇施工推進機械功能，並採取契約約定之排除步驟後，超過合約規定機械適應條件，而有檢討費用之必要，新北市政府不僅否認有振和公司所稱之障礙存在，亦否認振和公司確實有支出額外排除障礙費用，並非如振和公司所稱新北市政府就障礙排除費用44萬5979元部分已生自認之效果，是振和公司請求此項費用，自非有據。又本院係認振和公司並未證明已符合契約約定「非屬承包商責任及超過合約規定機械適應條件」之重新檢討費用要件，而無請求此項費用之權利，難認其有損害，振和公司主張本院應依民事訴訟法第222條第2 項定其損害額，尚非可採。

㈢振和公司請求返還遭扣抵違約金之工程款或應予酌減之違約金2061萬1011元，有無理由？

⒈振和公司主張新北市政府不應依系爭契約第17條第1 項計罰違約金，先位依民法第490 條請求返還扣罰之違約金部分：

⑴按系爭契約第17條第1 項：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。」、第4 項：「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以本契約價金總額之百分之二十為上限。」（見原審卷一第31頁）。又系爭工程契約約定總價為l 億0489萬元，自93年3 月26日開工，預定竣工日為94年10月26日，展延後為96年1 月25日，振和公司實際竣工日為97年8 月9 日，新北市政府於98年1 月6 日開始辦理驗收，98年3 月12日驗收合格，結算金額1 億0305萬5055元，經認定振和公司遲延天數391 日曆天（下逕稱日），故依契約第17條第4 項約定，以結算金額百分之20即2061萬1011元（103,055,055 ×20 %）為上限，課罰違約金2061萬1011元之事實，已有結算證明書可稽（原審卷一第38頁）。

⑵振和公司雖主張本件工程因遇無法事先預防之不明障礙，以及須他單位配合始能施工之管線遷移等不可歸責之事由，致嚴重影響施工進度，新北市政府應於第三次工期檢討參照中鼎公司之建議再給予展延工期11.5天，另於第八次工期檢討，應再予以展延421 天（即振和公司申請展延天數467 天-已核定免計工期46天），合計本件應再展延工期432.5 天（即11.5+421.5），故其並無逾期完工，新北市政府不應扣罰逾期違約金等語。惟查，振和公司並無具體說明及舉證於第

三、八次工期檢討有何再增加展延天數之必要，僅徒以其申請展延未獲同意應再增加工期云云為其論據，難認有據。且新北市政府抗辯本件工程於第八次工期檢討前，中鼎公司於97年6 月10日、97年6 月10日、97年8 月4 日多次通知振和公司應檢具相關資料，就非可歸責於振和公司履約遲延之因素，提出工期檢討申請，否則遲延履約將依系爭契約第17條規定處予逾期懲罰性違約金，振和公司迄至97年8 月4 日始提送第八次工期檢討資料，惟中鼎公司審查後，認其未提供足夠之佐證資料，於97年8 月15日通知振和公司應於97年8月22日前重新提送補足資料，但振和公司並未於上開期限提送資料，中鼎公司乃於97年9 月3 日再以備忘錄告知其儘速提送，振和公司仍無提出新資料及為說明，中鼎公司遂於97年11月12日逕依振和公司已提出之第八次工期檢討資料進行審查，並依留存之相關施工紀錄及監造報表予以審核應免計工期46工作天，修正預定完工日為96年1 月25日，新北市政府乃依監造單位實質審查結果，於第一、二、二要徑建議給予免計工期46工作天，至於振和公司所提其他檢討項目，因未能檢附相關佐證資料，無法確認是否為非可歸責於振和公司之事由，因此建議不予檢討之事實，業經提出各次函文、備忘錄為佐（參原審卷一第174 至179 頁），復有第八次工期檢討完整資料足考（原審卷第二第67至138 頁）。嗣振和公司提起本件訴訟，仍未就應再給予展延工期之主張提出積極證據，此有行政院工程會之鑑定報告記載：「（三）本會意見1.於第8 次工期檢討，監造單位多次要求振和公司檢具相關之資料提送檢討，惟振和公司卻未予提供，本案卷證中也未見振和公司有提出新的事證，本會僅能就監造單位已核定內容檢視何者為要徑。」可徵（見原審卷三第188 頁反面），是振和公司主張本件工程應再給予第三次工期檢討所申請之11.5天，及第八次工期檢討所申請之421 天，合計應再展延工期432.5 天，尚無可採。其另謂系爭工程分別於97年2 月21日至97年5 月12日期間（工作天55天）、97年6 月9日至97年8 月8 日期間（工作天45天）兩次停工，故於第八次工期檢討應予展延100 天等語，惟新北市政府於計算振和公司履約逾期天數，業經將兩次停工期間均予扣除（見原審卷一第221 頁），即上開停工期間並未計入計算振和公司逾期天數暨逾期違約金中，自無再計入展延或免計工期之問題。

⑶是以，新北市政府以振和公司遲延完工391 日，並按結算金額1 億0305萬5055元（低於契約總價），計算逾期懲罰性違約金為1 億2088萬3580元（即103,055,055 ×0.003 ×391），並依契約第17條第4 項約定，以結算金額百分之20即2061萬1011元（103,055,055 ×20% ）為上限，課罰違約金2061萬1011元，即無不合。又縱依行政院工程會鑑定結果：「本會認為要徑仍依各項作業所需工期之相互施工順序，繪成網狀圖，就該圖施工流程中，選定需要最長工期之流程為主要徑。經本會統計第八次工期檢討資料之第1 、5 、6 、8、9 項次，監造單位建議影響工期分別為2 、17、17、64、36工作天，合計為136 天，共分三平行途徑，其中第一途徑其核定之免計工期為66工作天，第二途徑17及第三途徑分別為53及17天，惟監造單位認為屬於3 工作面，總影響天數應除以3 ，所以給予免計工期136/3=46工作天；本會認為三工作面中以第一途徑影響66工作天為最長（被證14之97/140531/1 檔案），新北市政府應給66工作天工期，方屬合理。」等語（原審卷三第188 頁背面至189 頁），而認應再增加20天工期（66－46＝20），即以振和公司遲延371 天為計算，核為1 億1470萬0276元（即103,055,055 ×0.003 ×371 ）；或再縱依振和公司主張遲延日數應以96年1 月25日預定完工日起至97年8 月9 日竣工日止期間之工作天318 天為計算，亦為9831萬4522元（即103,055,055 ×0.003 ×318 ），仍應計罰違約金2061萬1011元。振和公司陳稱新北市政府不應依系爭契約第17條第1 項計罰違約金云云，並無可採。振和公司請求新北市政府應給付相當扣罰違約金之工程款2061萬1011元，為無理由。

⒉振和公司主張新北市政府扣罰之違約金過高應予酌減，備位依不當得利請求返還部分：

⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參照）。

⑵振和公司係有資力專營建築、水利之公司，並投標承攬金額高達1 億0489萬元之系爭工程，足認振和公司有相當經濟能力與社會地位，且議約能力應高於一般民眾，而新北市政府係公家機關，兩造訂約時立於平等地位，基於契約自主精神成立本件工程契約，並約定違約金之計算標準，法院仍應適度尊重。且衡諸一般常情，定作人於契約中課予承攬人逾期罰款，係為督促承攬人如期完成驗收改善及如期完工，兩造於簽訂契約時即有該條之約定，是振和公司對於工程逾期改善瑕疵應負逾期違約金之責任，自屬詳知，其仍無視該條所定違約之責而為逾期改善缺失，即難遽認該約定為顯失公平而應予酌減。又振和公司主張系爭工程因遇無法事先預防之不明障礙等不可歸責之事由，致嚴重影響施工進度，新北市政府應再展延工期432.5 天，並非可採，已於前述，然新北市政府因工期延宕已受有未能及時驗收成果並加以利用之不利益，並影響公共利益。再參酌振和公司期逾期完工天數為391 日（縱加計行政院工程會認應增加之20日，仍有371 日），依系爭契約第17條第1 項約定「應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金」，經以結算金額1 億0304萬5055元（低於契約價金總額）為計算，高達1 億2088萬3580元（即103,055,055 ×0.003 ×391 ），超過同條第4 項所定「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以本契約價金總額之百分之二十為上限」之金額，故以結算金額百分之20即2061萬1011元課罰違約金，已於前述，故新北市政府實際扣罰之逾期違約金數額，已遠低於按振和公司實際遲延天數計算之違約金數額。此外，振和公司已無就系爭契約第17條第1 項逾期違約金之約定及新北市政府計罰之違約金過高乙節積極舉證，本件違約金難認有何過高而應予酌減。振和公司主張新北市政府計罰之違約金2061萬1011元過高應予酌減，並無理由，其即不得主張新北市政府應將核減後金額返還。是其依不當得利法律關係，請求新北市政府應返還違約金2061萬1011元，於法未合。

⒊準此，振和公司主張新北市政府不應依系爭契約第17條第1項計罰違約金，或其扣罰之違約金過高應予酌減云云，既非可取，其先位依民法第490 條請求返還遭扣抵違約金之工程款，及備位依不當得利請求返還違約金，均無理由。

㈣振和公司按情事變更原則請求物調款1833萬1676元，有無理由？

⒈振和公司主張其得依物調處理原則，請求新北市政府就漲幅超過2.5 ﹪部分辦理工程款調整。惟按基於私法自治及契約自由原則，當事人所約定之事項除有違反法律之強制或禁止規定，或違背公共秩序、善良風俗者外，均屬有效，且當事人間之權利義務關係，即以契約約定為據，亦即除當事人有特別約定外，政府法令並非當然構成私法契約之內容。觀之振和公司提出之物價調整處理原則，係由行政院於93年5 月3 日以院授工企字第00000000000 號函檢送各行政機關，依其主旨所載「請參考並轉知所屬（轄）機關」，於說明欄記載：「一、貴府及所屬（轄）機關得準用旨揭處理原則，並請儘量依該處理原則給予廠商物價調整。二、依該處理原則辦理者，應自行籌措財源…」（參原審卷一第108 頁），可見該物調處理原則僅供機關參考處理，並無法律上之強制力，且因無法律授權，亦不生行政法規命令之效力，充其量僅為僅具機關內部效力之行政規則，對兩造自不發生拘束力。再者，物調處理原則明定：「機關辦理採購之工程，實際完工日期在92年10月1 日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」（原審卷一第109 頁），故依物調處理原則，仍需以機關原預算相關經費足敷支應，且應先辦理契約變更，加列物價指數調整之相關規定，始得作為系爭工程契約之補充內容，並非就機關辦理之採購工程均可逕予一體適用，而為工程款之調整。至系爭物調處理原則所述「無論原契約是否訂有物價調整規定…」等情，當係指有訂立依物價指數調整工程款，或完全無相關約定之情形，並不及於已明確訂立不依物價指數調整工程款之情形，否則即有悖於契約當事人之約定，而侵害私法自治。

⒉然查，本件兩造所立系爭契約第5 條第1 項第4 款明定：「本契約價金之給付條件…無物價指數調整」（見原審卷一第24頁），是兩造已於契約明定不依物價指數調整辦理工程款之調整，已非系爭物調處理原則所述消極「未訂有物價調整規定」，反係明文約定不依物價指數調整契約價金，且兩造迄未因物價指數調整而辦理契約變更，而排除上開約定，已與物調處理原則所述要件未完全相符。至行政院工程會鑑定書認「有關系爭工程契約規定無物價指數調整，惟依據上述準用該物調處理原則，暨96年4 月10日院授工企字00000000000 號函（詳如附件三），將物調處理則第3 點之（1 ）規定準用期限配合調整至該二程完工為止，系爭工程履約期限屬物調處理原則準用期間，如新北市政府原預算關經費足敷支應者，則依前揭行政院同日院授工企字第00000000000 號函說明一之意旨，新北市政府機關可準用物調處理原則，給予廠商物價指數調整。」等語（原審卷三第191 頁反面），亦以「如新北市政府原預算關經費足敷支應者」為前提，惟新北市政府否認尚有預算經費足敷支應。從而，振和公司主張系爭工程符合系爭物調處理原則所定要件，新北市政府應遵守系爭物調處理原則辦理工程款調整，其並得本於該物調處理原則，按情事變更原則請求物調款，自有誤會。

⒊再者，振和公司主張系爭契約訂立後，營造工程物價大幅上漲乙節，業經提出行政院主計處所編「營造工程物價指數（總指數）銜接表」（下稱營造總指數）為據（見原審卷三第269 頁），上開營造總指數固可反映衡量整體營建材料及勞務價格之變動情形，依營建物價指數銜接表記載，於系爭工程期間之營造總指數亦確有上漲之事實。惟物價之變動有其市場因素，並可預期會產生物價連動現象，通常有一定之趨勢可預估，尤其振和公司資本總額高達2 億4122萬0000元，專營土木、建築、水利工程之承攬（見原審卷一第133 至134 頁），其承攬系爭工程之金額更高達1 億0489萬元，係頗具規模且極具市場經驗之專業營造廠商，對於未來物價之變動，當具推估判斷能力。再考以系爭契約93年2 月訂立時之營造工程物價指數為90.76 ，較諸訂約前一年92年2 月之指數80.43 ，即已有較大幅度之波動，故就營建成本之波動於系爭契約訂定前並非毫無跡象可循，自非振和公司完全無法預料。況兩造於系爭契約第5 條第4 項約定，不依物價指數調整變動辦理契約價金之約款，此為振和公司於招標時即知之甚詳，復於其可預見物價上漲之情況下，仍與新北市政府訂立系爭契約，振和公司就契約履行期間之物價上漲情事，致減損其預期利潤，即應自行承擔，否則無異形同鼓勵投標廠商不須預作正確風險評估而先以低價搶標，迨得標後，再以物價上漲之理由，請求提高承攬合約之總價金，顯非事理之平。振和公司另主張系爭工程因不可歸責於其之因素，經新北市政府同意延展（含免計及延展）工期371 天，非其於締約時即得預料，故延展工期期間之物價指數變動導致施工成本增加，即非其於締約時所得預見云云，然延展工期並非振和公司於訂約時所不能預見，已於前述，且振和公司同意與新北市政府訂立契約約定本件工程價金無適用物價調整指數，自亦包含延展工期期間之物價上漲，而當為振和公司列入風險評估之列，是其前開主張，仍無從為其有利認定。

⒋從而，振和公司於簽訂系爭契約之際，應已預期或可得預期營建材料上漲趨勢等風險，並可得預見系爭工程有延展工期之可能，仍與新北市政府簽訂系爭契約，明定契約價金無物價指數調整，則於系爭契約訂立後，其縱因物價變動而受有相當之影響，難認構成情事變更原則，而得請求新北市政府增加給付工程款。是振和公司依民法第227 條之2 第1 項規定，請求新北市政府增加給付物調款1833萬1676元，洵非正當，不應准許。

六、綜上所述，振和公司依系爭契約第13條第7 項（僅就保險費部分）及民法第227 條之2 情事變更原則，請求管理費495萬9505元（含⒈工程營造保險費、⒉工程品款補助費、⒊包商工地管理費、利潤及工程雜費）；暨依民法第490 、第491 條及施工補充說明書第90000 章第3.6.1 條、第3.6.13條，請求排除障礙費用202 萬3367元；依民法第490 條、第179 條請求新北市政府返還不應扣而卻扣罰或應予酌減後返還之違約金2061萬1011元；以及按情事變更原則請求物調款1833萬1676元，合計4592萬5559元，及自新北市政府收受調解聲請狀繕本之翌日（100 年3 月15日）起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許，其所為假執行之聲請，亦不應准許。原審判命新北市政府給付290 萬3829元本息，並附條件為准、免假執行之宣告，自有未洽，新北市政府上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，由本院廢棄改判如主文第二項所示。就其餘不應准許部分（即振和公司請求新北市政府再給付4302萬1730元本息），原判決為振和公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，振和公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，新北市政府之上訴為有理由，振和公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。