臺灣高等法院102年度上字第1055號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度上字第1055號

上訴人

李榮彰

訴訟代理人

廖德澆律師

被上訴人

李啟忠

訴訟代理人

吳茂榕律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年8月13日臺灣新北地方法院102年度訴字第1457號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第一項定有明文。 又言詞辯論日期當事人之一造不到場者，限於該當事人已於相當時期受合法之通知，始可依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決（最高法院18年上字第2122 號判例意旨參照）。

二、次按依民事訴訟法第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達（最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照）。本件上訴人辯稱未受合法通知故未能於言詞辯論日期到場，原法院為一造辯論判決，於法未合等語，並提出現場照片、房屋租賃契約書、名片、建物登記第二類謄本等件為憑。查本件被上訴人前以：兩造為祭祀公業李合發派下員李鍊之子，李鍊於62年2月19日死亡，其子李榮堂（已歿，無子嗣）、李啟超、李啟達及兩造共五人應均為祭祀公業李合發之派下員，詎上訴人竟向祭祀公業李合發申請繼任李鍊之派下員資格，致祭祀公業李合發直接將該公業所有坐落新北市○○區○○段0000地號、0000地號、0000地號、0000地號、0000地號土地以買賣方式，移轉所有權登記予上訴人（權利範圍43/5400）及其女李錦秋（非派下員，權利範圍158/10800），並給付上訴人出售土地分配款共計新台幣（下同）251萬元為由，以上訴人為被告，起訴請求上訴人將系爭土地移轉登記應有部分1/4予伊，並給付伊627,500元；案經原法院受理後，於102年6月26日向上訴人戶籍地址「新北市○○區○○路0段00號之0」以寄存方式送達（102年7月23日）言詞辯論通知單予上訴人，嗣上訴人未於言詞辯論期日到場，原法院乃依被上訴人之聲請，准為一造辯論判決等情，固有被上訴人起訴狀、上訴人戶籍謄本、送達證書、102年7月23日言詞辯論筆錄等件在卷足憑（原審卷第3-8、93、104、107頁）。惟按戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院98年台抗字第858號裁定意旨參照），而查上訴人前揭戶籍地址「新北市○○區○○路0段00號之0」，經新北市政府警察局三重分局派員依址實地訪查並無此地址乙節，有新北市政府警察局三重分局102年12月16日函可參（本院卷第102頁），是上訴人辯稱未居住於該址，自屬可採。又新北市○○區○○路0段○○00號之0之地址，則送達人為本件言詞辯論通知單之送達時，顯無製作送達通知書黏貼於上開應受送達處所門首及置於該送達處所信箱或其他適當位置以為送達之可能，原法院以向非上訴人住居所，且不存在之「新北市○○區○○路0段00號之0」處所送達言詞辯論通知單，復未踐行製作送達通知書黏貼於應受送達人住居所及置於該處所信箱或其他適當位置等寄存送達程序，揆諸前揭說明，自難認對上訴人生合法送達之效力。從而，上訴人未受合法之通知致未於言詞辯論日期到場，堪認有正當理由，原法院疏未注意及此，依被上訴人之聲請准其為一造辯論判決，其訴訟程序自難謂無重大之瑕疵。上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。又上訴人提起本件上訴，指摘原審有上開重大訴訟程序瑕疵之違誤，請求發回原審法院審理（本院卷第82反頁），顯無從合意由本院自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，由本院將原判決關於上訴人部分之裁判廢棄，發回原審法院更為裁判，俾符法制。

三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。