臺灣高等法院102年度家抗更㈠字第5號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　102年度家抗更㈠字第5號

抗告人

張乃基

法定代理人

張國治

上列抗告人因與相對人張國良間聲請假扣押事件，聲明異議，對於中華民國102年2月19日臺灣新北地方法院102年度事聲字第52號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按監護人之行為與受監護人之利益相反或依法不得代理時，法院得因監護人、受監護人、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為受監護人選任特別代理人，民法第1098條第2項定有明文。準此，法院就成年人之監護，依民法第1110條及第1112條之1規定，以裁定選定數人為監護人，並指定其共同執行財產管理事務者，若其中部分監護人因財產管理之法律行為或其相關之訴訟行為與受監護人之利益相反，無法代理受監護人為法律行為或提起訴訟、聲請保全程序，致其餘監護人依法亦不得代理者，自得視其情形所需，選擇依民事訴訟法第51條第2項規定，就該個案訴訟聲請受訴法院為其選任特別代理人，或於符合同法第1113條準用第1098條第2項規定之要件下，由家事法院依聲請或依職權為受監護人選任特別代理人為之；或於具備同法第1113條準用第1106條之1第1項規定之情形時，聲請家事法院改定適當之監護人後，由該監護人代理行使之，要非利益相反之監護人不能行使時，即當然由其他監護人單獨為之，俾藉由家事法院之適時介入，使受監護人之財產自始至終獲得周全而有利之照護。

二、經查：

㈠、本件抗告人（由張國治以法定代理人身分為之）前以相對人（即抗告人之次子）未經其與配偶洪玉（民國100年7月13日死亡）之同意，於洪玉死亡後侵占並隱匿洪玉之財產，致侵害其對於洪玉之夫妻剩餘財產分配債權，為免其擬提起之本案訴訟確定後，有日後不能強制執行或甚難執行之虞為由，向原法院聲請供擔保在相對人財產新台幣（下同）1340萬2252元範圍內為假扣押。原法院司法事務官依其所請裁定准予供擔保假扣押後，經相對人聲明異議，原法院以抗告人受監護宣告，經法院選任其長子張國治及相對人共同擔任監護人，其與相對人之利害關係相反，應選任特別代理人為之，因無人聲請，且原法院司法事務官亦未依職權為其選任特別代理人為由，認定前開准予假扣押之裁定程序顯有瑕疵為由，將前開司法事務官所為之裁定予以廢棄，於法核無不當。

㈡、抗告人之抗告意旨略以：原法院未命伊補正聲請，或依職權為伊選任特別代理人，即將准予假扣押裁定予以廢棄，於法自有不當；況伊業已具狀另向法院聲請選任張國治為伊特別代理人之聲請，自可補正本件假扣押之程序，而原法院未予查明即逕行廢棄前開准予假扣押裁定，於法自有違誤，求予將原裁定廢棄，並駁回相對人之異議云云。然查：

⒈按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第51條第2項固有明文。惟關於選任特別代理人之聲請，既應由受訴法院管轄，且當事人對於司法事務官所為支付命令以外之終局處分不服，提出異議或抗告，司法事務官認有不合法事由時，依民事訴訟法第495條之1準用第442條之規定，司法事務官得逕以裁定駁回。準此可知，司法事務官就當事人所提出之異議或抗告，既然得先審查其合法要件是否具備，為求訴訟經濟，有該異議或抗告所衍生之聲請選任特別代理人事件，自應由司法事務官辦理（台灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類第39號提案問題㈡決議意旨參照）。

⒉本件抗告人因受監護宣告，並經法院選任張國治及相對人二人為其共同監護人（見司裁全卷第12頁原法院100年輔宣字第3號民事裁定），抗告人雖以相對人侵佔並隱匿洪玉之財產，致有侵害其夫妻分配財產債權，因相對人與其利益相反，故由張國治以抗告人法定代理人身分為抗告人提出本件假扣押之聲請；但張國治既未於本件假扣押聲請前，為抗告人聲請選任特別代理人，其聲請程序即屬不合法，而司法事務官於抗告人尚未經選任特別代理人之前，即為准予假扣押之裁定，於法即有違誤。相對人就前開有違誤之假扣押裁定依法聲明異議後，原法院僅得依相對人異議事由審究該假扣押裁定之當否，至於該假扣押聲請程序有無欠缺法定要件，乃屬司法事務官於受理聲請假扣押時所應審查之範疇（即涉及該假扣押聲請准許與否之事項），而原司法事務官於裁定前，未依聲請或依職權為抗告人選任特別代理人，即逕為裁定准予假扣押，該裁定於法即屬違法不當。故原法院以司法事務官前開准予假扣押裁定，未予查明本件假扣押聲請有未經選任特別代理人之程序欠缺，即依抗告人（由張國治以法定代理人身分為之）本件聲請，准予假扣押為由，認定前開准予假扣押之裁定為不當並予以廢棄，於法並無不合。

⒊另抗告人（由張國治以法定代理人身分為之）雖具狀陳稱已提出為抗告人選任特別代理人之聲請，但因受訴法院即司法事務官未為裁定（見司裁全卷第80頁，抗告人誤載為由原法院102年司執全字第35號事件審理中，並未分案〈見本院卷第7至10頁〉），本件聲請事件自無民事訴訟法第48條追認之問題，堪認前開聲請程序欠缺至今尚未補正甚明。

⒋是以，抗告人以原法院未命其補正聲請，或依職權為其選任特別代理人，即將前開准予假扣押裁定予以廢棄；暨其業已具狀另向法院聲請選任張國治為其特別代理人之聲請，自可補正本件假扣押之程序為由，主張原法院廢棄前開准予假扣押裁定，於法自有違誤，求予將原裁定廢棄，並駁回相對人之異議云云，並無可取。

㈢、從而，原法院以抗告人受監護宣告，經法院選任其長子張國治及相對人共同擔任監護人，其與相對人之利害關係相反，應選任特別代理人為之，因無人聲請，且原法院司法事務官亦未依職權為其選任特別代理人為由，認定前開准予假扣押之裁定程序顯有瑕疵為由，將前開司法事務官所為之裁定予以廢棄，於法並無違誤。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。

三、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

家事法庭