臺灣高等法院103年度重上字第116號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第116號

上訴人

張文輝律師即失蹤人陳日月之財產管理人

被上訴人

陳進發

參加人

吳東樺

上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國88年11月9日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第1995號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、查陳日月失蹤多年，未受死亡宣告，亦未置財產管理人，且無家事事件法第143條第1項法定財產管理人存在，原法院依被上訴人聲請於民國100年11月28日以100年度財管字第118號裁定指定上訴人為失蹤人陳日月之財產管理人，並於同年12月12日確定在案，有民事裁定暨確定證明書可稽（見本院卷第8-9頁）。則上訴人提起本件上訴，於法即無不合。又原審法院以原判決未經合法送達陳日月，於102年12月23日以北院木民青88年度重訴字第1995號函文撤銷原判決之確定證明書，並將原判決於102年12月27日送達予上訴人，有上開函文及送達證書可稽（見原審卷二第32、39頁）。則上訴人於103年1月3日提起上訴，尚未逾20日之不變期間，合先敘明。

二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。次按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，同法第385條第1項前段、第386條第1款亦有明文。故言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院遽依到場當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年臺上字第3752號判例要旨參照）。

三、被上訴人以失蹤人陳日月前於38年12月29日與其父親陳定國訂立不動產買賣契約書，陳定國死亡後，由陳日月單獨繼承，依繼承、買賣契約關係請求陳日月移轉坐落台北縣新店市○○段000地號土地（重測前為台北縣新店市○○○段○○○○段00地號土地，地目為田，面積5378.49平方公尺，下稱系爭土地）予被上訴人，於起訴狀記載陳日月之住居所為臺北縣新店市（改制後為新北市○○區○○○路000號，原審法院指定88年10月18日為言詞辯論期日，通知陳日月到場，送達證書經蓋用陳日月之印文而收受通知書，原審法院當日以陳日月經合法通知未到場，依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為判決等情，有起訴狀、送達通知書、言詞辯論筆錄可稽（見原審卷一第4、26、28-29頁）。惟上開台北縣新店市○○路000號址，於38年間原為陳定國之住居所，該址房屋現為被上訴人所有，並經被上訴人之弟陳進益設籍居住等情，有臺灣省臺北縣三七五耕地租約、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、戶籍謄本可稽（見原審卷二第11、12、13頁）。再依證人即陳進益之子陳健良於原審法院101年度訴字第3501號參加人與兩造間不動產移轉登記事件中證述：伊自66年出生就是在臺北縣新店市○○路000號長大，99年才搬到現在戶籍地，於88至90年間與母親、弟弟共同居住在該處時，沒有其他人居住及寄居，不認識上訴人，我們是佃農有聽過上訴人之名字，但是從出生到現在都沒有看過這個人等語，有準備程序筆錄可憑（見原審卷二第16-17頁）。足見陳日月在被上訴人於88年8月7日提起本件訴訟至原審法院於同年10月18日一造辯論而為判決期間，確無居住於該址之事實。又陳日月失蹤多年，未受死亡宣告，亦未置財產管理人，經原法院於100年11月28日選任上訴人為陳日月之財產管理人，有如前述，則原審於該址對陳日月送達88年10月18日言詞辯論期日通知書，顯不合法。從而原審以陳日月未於88年10月18日言詞辯論期日到場，即依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，於訴訟程序上確有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令，於陳日月之審級利益亦有重大影響。又上訴人提起上訴，聲明將原判決廢棄，並發回原審法院，顯不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，逕將原判決全部廢棄，發回原法院重行審理。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。