臺灣高等法院103年度上字第1069號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1069號

上訴人

簡月香

訴訟代理人

王萬輝

訴訟代理人

黃燕光律師

被上訴人

鍾睿希（原名鍾瑞枝）

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國103年7月29日臺灣新竹地方法院103年度訴字第341號第一審判決提起上訴，本院於104年1月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人起訴主張：被上訴人委託其胞姊鍾瑞珍於民國（下同）102年3月8日持被上訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證，及被上訴人所有新竹縣竹北市○○段000地號土地、其上同段449建號建物（門牌新竹縣竹北市○○○路00巷00號）（下合稱系爭房地），所有權應有部分均為3分之1之所有權狀等，與伊簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定被上訴人向伊借款新臺幣（下同）250萬元，自102年6月8日起按月給付利息，並於當日以系爭房地設定擔保債權總金額300萬元之最高限額抵押權予伊以為擔保，經伊交付借款予鍾瑞珍，詎被上訴人未依約清償，伊屢催無效果，爰依消費借貸契約提起本件訴訟等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人250萬元，及自102年6月8日起至清償日止按年息20%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則以：伊與鍾瑞珍欲購買姊夫所有系爭房地所有權應有部分3分之2，因資金不足，由伊提供上開印鑑章、所有權狀、身分證給鍾瑞珍持以向銀行抵押借款籌措資金，詎鍾瑞珍未經伊同意，持以向上訴人借貸及設定抵押權予上訴人等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人250萬元，及自102年6月8日起至清償日止按年息20%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。

得心證之理由：

㈠上訴人主張：被上訴人之胞姊鍾瑞珍於102年3月8日在明皇地政士事務所，持被上訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證，及被上訴人所有系爭房地所有權應有部分3分之1之所有權狀，以被上訴人名義，與伊簽訂系爭協議書，內載被上訴人向伊借款250萬元，自102年6月8日起按月給付利息字樣，並於當日以系爭房地設定擔保債權總金額300萬元之最高限額抵押權予伊以為擔保，經伊於當日交付250萬元予鍾瑞珍等語，業據提出協議書、抵押權設定契約書、他項權利證明書為證（原審卷第13至17頁），並為被上訴人所不爭執，堪予採信。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。查上訴人主張：鍾瑞珍以被上訴人名義向伊借款，係經被上訴人事前同意，故鍾瑞珍代理所為法律行為之效力及於被上訴人，被上訴人應負返還借款之責云云，為被上訴人否認，揆之前揭規定及判例意旨，應由上訴人就其主張事實之真正，負舉證責任。

㈢上訴人聲明以證人鍾瑞珍證明其主張之事實。惟被上訴人於103年3月12日控告鍾瑞珍偽造系爭協議書，經臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第5679號（含103年度他字第660號）受理後，以鍾瑞珍逃匿為由而發布通緝令，迄今未緝獲，此有本院調取該偵查卷宗可考（影本外放）。上訴人復未陳報鍾瑞珍所在，本院無從通知鍾瑞珍到場作證。

㈣上訴人主張：鍾瑞珍於102年3月8日以0000000000號手機，撥打0000000000電話給被上訴人後，交由明皇地政士事務所之助理詹燕鈴確認被上訴人委託鍾瑞珍借款云云，為被上訴人否認。經查：

⒈上訴人提出系爭協議書，其上加註「102.3.8與鍾瑞枝電話確認過，辦理設定之事宜」（原審卷第13頁），文字表明確認設定抵押權之事，不包括確認被上訴人委託鍾瑞珍向上訴人借款乙事。

⒉證人詹燕鈴於上開偵查案件證稱：「要簽協議書時，該女生（指鍾瑞珍）她才告知她不是鍾瑞枝本人，權狀是妹妹鍾瑞枝的..我有請該女子提供授權書，因為她無法提出..我就請該女生撥電話給鍾瑞枝，該女生用她的手機打給鍾瑞枝，電話撥通後手機交給我..我問這個人拿你權狀、身分證正本、印鑑證明、印鑑章這些資料嗎，問她要辦理什麼業務，我有跟對方說是要辦理抵押權設定，問她是否知道，電話那頭的人說她全權授權給打電話的人，我不知道她是否就是鍾瑞枝」、「我問電話那頭的人說你的印鑑證明、印鑑章、權狀、身分證正本在電話持有人身上是否知道，她說知道，我還有說要辦理設定抵押權，她說她全權授權給她姐姐，之後她講完就很急著掛電話，但是我不知道該人是否是鍾瑞枝」，此有103年4月7日訊問筆錄附於上開偵查卷宗可稽。證人詹燕鈴嗣於本件原審證稱：「有一個人來自稱她是被告鍾瑞枝，她拿著所有權狀，所有權人是鍾瑞枝，還有被告鍾瑞枝的印鑑證明、印鑑章、身分證正本，當時因為我們做抵押權設定時，會請借款人在設定契約書上簽名，當時她要簽的時候才告訴我說她不是本人，當時我就跟她說，不是本人無法辦理借款設定。她就說她可以通知被告鍾瑞枝本人，她就直接用她的手機撥打電話給被告鍾瑞枝，因為是我跟電話中的那個人通話，我有問那個人是否知道她所有的證件等都在事務所中『鍾瑞枝』手中，她說她全權授權給在事務所的這個『鍾瑞枝』，還沒有講完電話，對方就掛斷了。（問：你有無確認她的基本資料？）沒有..當時我有告知在事務所的人她不能代簽鍾瑞枝的名字，但是那個人還是簽了鍾瑞枝的名字。我以為在協議書上有記載有電話中跟鍾瑞枝確認，有授權給在事務所的女子處理抵押設定的事。」（原審卷第48、49頁）。足見證人詹燕鈴無法確定受話人為被上訴人，且證人詹燕鈴僅向該受話人確認同意設定抵押權，根本未確認受話人是否授權鍾瑞珍向上訴人借款。是無從依據證人詹燕鈴之證言及在系爭協議書加註之文字，證明被上訴人委託鍾瑞珍向上訴人借款之事實。

⒊被上訴人固承認0000000000電話號碼為其所使用，但上訴人未提出任何足資證明鍾瑞珍於102年3月8日係撥打0000000000電話之證據，自無從單憑鍾瑞珍撥打電話，即推論受話人為被上訴人。

⒋上訴人聲明由102年3月8日偕同鍾瑞珍到明皇地政士事務所之王祥華，證明詹燕鈴確認被上訴人委託鍾瑞珍借款之事實。惟查，鍾瑞珍撥通電話後直接給詹燕鈴接聽，並未由王祥華確認受話人身分，則王祥華頂多見聞詹燕鈴一方之通話內容，無從證明受話人確為被上訴人及受話人應答內容，是本院認為該證據調查聲請為無必要，爰不予調查。

⒌綜上，上訴人主張被上訴人於102年3月8日向詹燕鈴確認委託鍾瑞珍向上訴人借款乙節，為不可採。

㈤上訴人主張：被上訴人約上訴人之夫王萬輝於102年8月22日商談清償借款事宜，足證被上訴人有授權鍾瑞珍向伊借款之事實云云，並提出王祥華出具之證明書為證（本院卷第29頁），及聲請由證人王祥華證明之。惟查，被上訴人陳稱其姐夫擁有系爭房地所有權應有部分3分之2權利乙節，為上訴人所不爭執。又被上訴人於上開偵查案件陳述：「王萬輝打電話跟我說，他跟鍾瑞珍簽立協議書借款250萬，卻要將3分之1房子全部過戶給他，我跟我姐夫陳哲濬講，我姐夫為避免房屋被過戶，所以7月份我去..跟王萬輝談清償250萬的事情。」，此有103年4月7日訊問筆錄附於上開偵查卷宗可稽，核與系爭協議書記載如連續3個月未給付利息時，甲方（即被上訴人）同意將系爭房地所有權移轉予上訴人等語（原審卷第13頁），及他項權利證明書登載流抵約定（原審卷第17頁）相符，堪認被上訴人係唯恐上開流抵約定會影響所有權益，乃出面與王萬輝商談和解事宜，無從執此推論被上訴人曾授權鍾瑞珍向上訴人借款。上訴人聲明由證人王祥華證明該協商和解過程，自無必要，爰不予調查。

㈥按民法第170條第1項規定，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。次按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力，惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力（最高法院85年台上字第963號判例參照）。查上訴人未舉證證明被上訴人委託鍾瑞珍向上訴人借款250萬元之事實，則鍾瑞珍以被上訴人名義向上訴人借款250萬元，屬於無權代理行為，業經被上訴人拒絕承認，該無權代理所為消費借貸法律行為對於被上訴人自不生效力，兩造間應不存在消費借貸契約關係。

㈦上訴人主張：被上訴人將設定抵押權之必備文件即印鑑章、印鑑證明書、所有權狀、身分證交付鍾瑞珍，表示被上訴人授予鍾瑞珍代理被上訴人向伊借款之代理權，被上訴人自應負借款人之給付義務云云。按民法第169條本文規定，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任。查印鑑章、印鑑證明書、所有權狀、身分證固係辦理抵押權設定登記之必備文件，但抵押權設定屬於物權行為，具有無因性，與設定抵押權之原因關係債權行為係各別成立，故義務人欲以抵押權擔保之債務為何，應視義務人與抵押權人間之約定決之。準此，被上訴人將印鑑章、印鑑證明書、所有權狀、身分證交付鍾瑞珍之行為，即令可解為表見授與鍾瑞珍辦理抵押權之設定，但仍不得解為該行為係表見被上訴人同意鍾瑞珍代理其向上訴人借款，故上訴人之主張為不可採。

㈧被上訴人抗辯：伊與鍾瑞珍欲購買姊夫所有系爭房地所有權應有部分3分之2，因資金不足，由伊提供上開印鑑章、所有權狀、身分證給鍾瑞珍持以向銀行抵押借款籌措資金等語。上訴人則主張：被上訴人僅擁有系爭房地所有權應有部分3分之1，不可能向銀行抵押借款云云。經查，銀行核貸之利率、擔保等條件，與民間私人借貸之利率、擔保等條件本有差異，二者性質難認相同，被上訴人即令授權鍾瑞珍代理其向銀行抵押借款，不得據以推論被上訴人亦有授權鍾瑞珍代理其向私人（包括上訴人）抵押借款之意思。又被上訴人對於上開抗辯之事實，固未能舉證證明之，但上訴人就其主張被上訴人授權鍾瑞珍向其借款，兩造間成立消費借貸契約乙節，既未盡舉證之責，則被上訴人就上開抗辯事實雖不能舉證，仍應認為上訴人主張本於消費借貸契約，請求被上訴人返還借款，為無理由。

綜上所述，上訴人主張依消費借貸契約，請求被上訴人給付250萬元，及自102年6月8日起至清償日止按年息20%計算之利息，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。