臺灣高等法院103年度上易字第1429號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 103年度上易字第1429號

上訴人

王興華

被上訴人

胡惠蘭

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年10月17日臺灣士林地方法院103年度訴更一字第6號第一審判決提起上訴，本院於104年4月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第276條第1項第1至4款定有明文，並依同法第463條準用於第二審程序。經查：

㈠被上訴人對上訴人聲請原法院99年度司執字第48029號強制執行事件（下稱系爭執行事件），該案於民國（下同）102年9月25日製作、定於102年10月15日實施分配之分配表（下稱系爭分配表），分配予被上訴人新臺幣（下同）59萬5407元。嗣上訴人提起本件分配表異議之訴，並表示伊已經對被上訴人提起原法院101年度重訴字第488號損害賠償事件（下稱101年另案，二審案號：本院102年度重上字第752號），請求被上訴人賠償伊金錢損害，故被上訴人不得再受分配云云（見原審卷㈡第29頁筆錄背面）。經核，上訴人當時僅表示以訴訟方式行使賠償損害請求權，並未主張其他行使權利方式（如抵銷）；難認上訴人當時已行使抵銷。

㈡原審駁回上訴人對被上訴人全部請求，上訴人提起上訴，仍未主張行使抵銷。於本院104年1月19日準備程序，受命

，其就102重上752號事件所述權利，應如何對胡惠蘭行使權利？」，上訴人僅表示：「再陳報」（見本院卷第43頁筆錄）。足見受命法官已闡明上訴人是否補提攻擊方法；上訴人雖考慮另行陳報，但是尚未決定行使抵銷。

㈢迨本院104年3月2日準備程序，上訴人僅表示：「雙方102年度重上字第752號案件尚未判決。月底要開庭」、「（問：有無其他證據請求調查？）我還要再問」等語（見本院卷第49頁筆錄）。本院隨即終結準備程序。足見上訴人雖然在104年3月2日準備程序期日，仍未補充攻擊方法（例如：抵銷），更未提供抵銷債權相關證據，顯已遲誤。

㈣嗣本院通知上訴人於104年4月23日上午9時15分進行言詞辯論，並請上訴人在開庭前7日提出辯論意旨狀，上訴人於104年3月5日收受開庭通知，此有送達證書在卷（見本院卷第55頁）。然而，上訴人並未遵期提出書狀，迨本院104年4月23日言詞辯論期日，上訴人當庭主張以101年另案債權向被上訴人債權為抵銷（見本院卷第78頁筆錄背面、第80-81頁書狀）。被上訴人則反對上訴人逾時提出抵銷主張（見同上卷第78頁筆錄背面）。由於本院在104年1月19日庭期已闡明上訴人得補充攻擊方法，但是上訴人於104年3月2日庭期並未提出新攻擊方法（例如：抵銷），其於104年3月5日收受言詞辯論期日通知後，亦未在辯論期日7天以前提出書狀，直到104年4月23日言詞辯論期日始提出新攻擊方法；堪認上訴人遲誤提出新攻擊方法（行使抵銷）。再者，上訴人並未舉證證明前述抵銷債權存在（101年另案一審判決駁回上訴人全部請求，見本院卷第59至64頁判決書）；益徵上訴人遲至言詞辯論期日始空言抵銷，將影響被上訴人訴訟防禦權，且造成訴訟遲滯。再參酌上訴人已在101年另案訴訟程序行使相關債權權利；是以上訴人未能於本件行使抵銷，其權利尚不致受到影響。依首開規定，不應准許上訴人於準備程序終結後再行使抵銷做為新攻擊方法，先予說明。

二、上訴人聲明求為判決：

㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡系爭執行事件之系爭分配表，其中被上訴人應受分配金額59萬5407元，應予剔除。

㈢第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔被上訴人聲明求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人主張：被上訴人對伊聲請系爭執行事件，遂拍賣伊名下不動產，並於102年9月25日製做分配日期為102年10月15日之系爭分配表，被上訴人可分得59萬5407元。但是，伊已對被上訴人提起101年另案損害賠償訴訟，故被上訴人不得再受分配。爰依強制執行法第41條規定，訴請系爭執行事件之系爭分配表，其中被上訴人應受分配金額59萬5407元，應予剔除等語〔於原審聲明（省略未繫屬本院部分）：系爭執行事件之系爭分配表，其中被上訴人應受分配金額59萬5407元，應予剔除。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服

民事第二十庭