臺灣高等法院103年度家上字第19號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度家上字第19號

上訴人

曹為霖

訴訟代理人

蔡孝威律師

訴訟代理人

林信和律師

複代理人

楊理安律師

被上訴人

鄭佩芝

訴訟代理人

紀復儀律師

上列當事人間確認婚姻關係存在事件，上訴人對於中華民國102年12月4日臺灣臺北地方法院101年度婚字第526號第一審判決提起上訴，本院於103年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造均為中華民國國民，於民國74年9月15日結婚，上訴人於96年間在台訴請離婚判決敗訴確定（案列：本院98年度家上字第114號，下稱前案）後，改往紐西蘭提起離婚訴訟，但紐西蘭法院未將開庭通知合法送達於伊，即於101年4月16日依上訴人單方之請求核發解除兩造婚姻關係之命令（下稱系爭命令），上訴人隨即持該命令向我國駐奧克蘭台北經驗文化辦事處驗證，並於101年9月5日向新北市新店區戶政事務所辦理離婚登記。惟伊未曾接獲紐西蘭法院之開庭通知，不知上訴人在該國已提起解除婚姻關係訴訟，致無法前往應訴，且上訴人主張開庭通知係由其胞姐曹如因（下稱曹如因）送至伊住所，而未依「外國法院委託事件協助法」、「司法協助事件之處理程序」及其他司法互助協定暨作業要點等相關法規為協助送達，依最高法院100年度台上字第42號、101年度台上字第1360號判決意旨，不能認為合法送達，依民事訴訟法第402條第1項第2款規定，不應承認系爭命令之效力。況且曹如因送至伊住所之文件係裝在密封之紙袋內，外袋無任何文字記載，伊未拆封閱讀，無法得知上訴人在紐西蘭提起訴訟乙事。曹如因到庭證述其於送達文件時，並不知該紙袋內之文件為何，卻於原法院公證處宣誓書表示其送達一包標題為「被告通知」之訴訟文件及委任狀撤銷通知云云，與事實不符，此項送達亦不符紐西蘭法律所定送達程序。再者，上訴人係因外遇而離家，亟欲與伊離婚，於前案判決確定後，為規避我國法院判決之效力以達離婚之目的，而於紐西蘭法院提起離婚訴訟，已違反一事不再理原則，又系爭命令以兩造分居為由解消婚姻關係，但我國民法並未承認分居為離婚事由，系爭命令顯有悖於我國公序良俗，依民事訴訟法第402條第1項第3款亦不應承認其效力，則兩造之婚姻關係仍有效存在。因上訴人否認兩造間之婚姻關係存在，並持系爭命令辦理離婚之戶籍登記，致伊私法上之權利處於不安之狀態，而此不安之狀態，得以確認判決除去之，爰求為判決確認兩造間之婚姻關係存在等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：我國對於外國法院之判決係採自動承認制度，故外國法院所為之判決，除有民事訴訟法第402條第1項所列情形外，其確定判決效力與我國法院之確定判決有同一效力，基於司法相互尊重與承認，我國法院原則上不得再就外國法院之判決為實質之審查。伊於101年1月16日依紐西蘭（西元）2002年家事法院規則第126條規定，委由曹如因親自將開庭通知等文書送達被上訴人，並置於其可得隨時可得了解其內容之狀態，已充分保障其實質防禦權。被上訴人在紐西蘭亦已委任律師，卻未提出任何抗辯，亦未要求庭訊，甚至以兩造間之婚姻關係已解消為由，於紐西蘭法院提出婚姻關係解除後扶養費請求之訴，顯已承認系爭命令之效力。又兩造長期分居，婚姻已生嚴重之破綻，因分居期滿，經紐西蘭法院以系爭命令解銷婚姻關係，且伊在紐西蘭法院起訴之原因事實均發生於前案判決確定後所生事實，未違反一事不再理原則。系爭命令並無被上訴人所指民事訴訟法第402條第1項第2、3款之情事，自應承認其效力，兩造間之婚姻關係已因系爭命令而消滅等語（被上訴人已表明不主張系爭命令有民事訴訟法第402條第1項第1款之事由，本院卷第117背面至118頁，故不另贅述），資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文，依家事事件法第51條規定，此於家事事件亦有準用。又此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人持系爭命令向我國戶政機關辦理離婚登記，惟系爭命令有民事訴訟法第402條第1項第2、3款所定事由，不應承認其效力，兩造之婚姻關係仍然存在，則兩造間就婚姻關係存否存有爭執，上訴人之私法上地位即處於不安之狀態，而此不安之狀態得以確定判決除去之，應認其提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。

四、按外國法院之確定判決，敗訴之被告未應訴者，不認其效力。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限，為民事訴訟法第402條第1項第2款所明定。故外國法院為被告敗訴判決，該被告倘於外國法院應訴，其程序權已受保障，原則上固應承認該外國法院確定判決於我國之效力。惟被告未應訴者，為保障其程序權，必以開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該外國域內對該被告為合法送達，或依我國法律上之協助在該外國域外對該被告為送達，給予被告相當期間以準備行使防禦權，始得承認該外國法院確定判決於我國對被告之效力。因此，外國法院對在中華民國之被告，送達有關訴訟程序開始之通知或命令時，揆之「送達，乃國家司法主權之展現」及「程序依據法庭地法之原則」，自應依我國制定公布之「外國法院委託事件協助法」、「司法協助事件之處理程序」及其他司法互助協定暨作業要點等相關法規為協助送達，不得逕由外國法院依職權或由原告律師以郵送或直接交付在我國為送達。否則，即難認該外國法院訴訟程序開始之通知或命令，已在我國發生合法送達被告之效力，且不因於該外國認對被告發生送達之效力而受影響，此觀民事訴訟法第402條第1項第2款但書前段係規定為「但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在『該國』（指該外國域內）合法送達」，而非以「但開始訴訟之通知或命令已於相當時期依該國法律為合法送達」等文字予以規範；並於但書後段規定「或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限」，以兼顧該被告如在該外國域外時，應如何送達，始承認其效力自明（最高法院100年度台上字第42號、101年度台上字第1360號判決參照）。本件上訴人主張紐西蘭法院應送達於被上訴人之訴訟文書，係由曹如因親自送往被上訴人住所，未依我國「外國法院委託事件協助法」、「司法協助事件之處理程序」及其他司法互助協定暨作業要點等相關法規協助送達，揆諸前揭判決意旨，難認紐西蘭法院訴訟程序開始之通知或命令，已在我國發生合法送達之效力，且不因依紐西蘭法律認已對被上訴人發生合法送達之效力而受影響。

五、上訴人雖辯稱：上開訴訟文書已由曹如因送至被上訴人住所，即已進入被上訴人隨時可得了解其內容之客觀狀態，不問其拆封、閱讀與否，均已發生合法送達之效力，且被上訴人於101年10月17日在紐西蘭法院提出婚姻關係解除後扶養請求之訴，顯已承認系爭命令之效力，被上訴人在紐西蘭委任之律師亦未對於系爭命令提出抗辯或要求庭訊，顯見其程序權已受充分保障云云。然查，上訴人委由曹如因送達之文書係置於黃色紙袋內（置於本院卷外），被上訴人於本院103年4月8日當庭提出該紙袋時仍密封完好無拆封之跡，上訴人亦不否認此即為曹如因持往被上訴人住處之文件袋（本院卷第67頁背面），其上無收件人、寄件人或內容物等記載，曹如因證稱其受託送達該紙袋至被上訴人住處時，係由兩造之女曹家賢應門，其對著房間喊：「芝芝（即被上訴人）東西放在客廳」，隨即將文件置放客廳後離去，當時其既不知亦未告知曹家賢該紙袋內放置何物，事後亦未與被上訴人確認有無收到文件等語（原審卷第135頁），難謂上開文書已置於被上訴人可瞭解之範圍。再者，本院將該紙袋（含內容物）逕送法務部調查局，由該局鑑識人員將紙袋拆封，並逐一確認該紙袋內之19紙文件，未發現清晰可供比對之指紋，有該局問題文書鑑識實驗室鑑定書及鑑定分析表可稽（本院卷第102至103頁）。綜上事證，均不足以證明被上訴人明知或可得而知各該文件內容，不得認為被上訴人之實質防禦權已受保障，依家事事件法第51條準用同法第402條第1項第2款規定，難認系爭命令在我國之效力。至上訴人辯稱：被上訴人在紐西蘭委任之律師事後均未就此提出答辯或要求庭訊，且於101年10月17日在紐西蘭提出婚姻關係解除後扶養請求之訴，縱令為真，各該事實均發生在系爭命令生效之後（本院卷第69頁背面至71頁時序表參照），不得因而謂前開程序上之瑕疵已然治癒。

六、綜上所述，系爭命令依家事事件法第51條準用民事訴訟法第402條第1項第2款規定，不應承認其效力，兩造間之婚姻關係自不因系爭命令而消滅，則被上訴人訴請確認兩造間之婚姻關係存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

家事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。