臺灣高等法院103年度重上字第72號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度重上字第72號

上訴人

張志 住新北市○○區○○○路○○○號

上訴人

三樓

上訴人

張俊傑 住同上

共同訴訟代理人

王東山律師

複代理人

李美寬律師

複代理人

許富雄律師

被上訴人

張黃幸梅 住新北市○○區○○路○段○號

被上訴人

張國祥 住同上

被上訴人

張國瑞 住新北市板橋區縣○○道○段○○

被上訴人

巷○○號五樓

被上訴人

張國輝 住新北市○○區○○路○○○號

共同訴訟代理人

林明正律師

複代理人

林育生律師

居新北市○○區○○路○段○號

　　　　　　　　陳奕霖律師

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國一０二年十一月十五日臺灣新北地方法院一０一年度重訴字第四三０號第一審判決提起上訴，本院於民國一０四年九月八日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面本件上訴人於原審起訴主張坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地（下稱本件土地）權利範圍三分之二之所有權，及其上門牌號碼新北市○○區○○路○號未經保存登記建物（下稱本件房屋，與本件土地合稱本件房地），原均係訴外人張金生所有，土地借名登記在長子張阿中名下，張金生將本件房地贈與上訴人及張阿中三人平均共有，惟張阿中死亡後，由被上訴人繼承，被上訴人拒不將本件房地三分之二權利返還上訴人，爰聲明請求：「㈠張黃幸梅應將本件土地權利範圍百萬分之一九八六分別移轉登記予張志、張俊傑各三分之一。㈡張國祥應將本件土地權利範圍百萬分之二六七一０八分別移轉登記予張志、張俊傑各三分之一。㈢張國瑞應將本件土地權利範圍百萬分之二六七一０八分別移轉登記予張志、張俊傑各三分之一。㈣張國輝應將本件土地權利範圍百萬分之二六七一０八分別移轉登記予張志、張俊傑各三分之一。㈤確認張志、張俊傑就本件房屋各有三分之一之事實上處分權」，茲上訴人於民國一０三年五月十六日準備期日更改聲明為：「㈠張黃幸梅應將本件土地權利範圍各三百萬分之一九八六分別移轉登記予張志、張俊傑。㈡張國祥應將本件土地權利範圍各百萬分之八九０三六分別移轉登記予張志、張俊傑。㈢張國瑞應將本件土地權利範圍各百萬分之八九０三六分別移轉登記予張志、張俊傑。㈣張國輝應將本件土地權利範圍各百萬分之八九０三六分別移轉登記予張志、張俊傑。㈤確認張志、張俊傑各就本件房屋有三分之一之事實上處分權」，核其性質僅係將原聲明請求移轉之所有權具體明確，並未更易當事人、訴訟標的及應受判決事項範圍，並非訴之變更，於法自無不合，本院爰就更正後之聲明為裁判，合先敘明。

乙、實體方面

一、上訴人方面：生前從事布匹買賣營生之被繼承人張金生與配偶張陳梅育有訴外人張阿中及上訴人張志（原名張榮治）、張俊傑三子，張金生曾於四十八年間借用配偶張陳梅名義與訴外人即建商林壽仁訂立土地與房屋買賣契約，約定由張陳梅以新臺幣（下同）七萬五千元向林壽仁買受「由林壽仁另向宋霖鈿承買、坐落臺北縣板橋鎮○○段○○○地號土地內分割出之建地二十九坪，及其上建坪十九坪、本國式磚造平房一棟，含門窗戶扇電燈設備與送電」；前述土地分割後編定為同段第三六之三二地號，經張金生借名登記在長子張阿中名下，而與配偶張陳梅、子女張阿中、張志、張俊傑、鄭張素英等人共同居住生活其上門牌號碼新北市○○區○○路○號未經保存登記建物即本件房屋，五十四年間張志並出資增建與一樓以內部樓梯相連通，無法獨立使用之二樓，張金生業將前述土地及本件房屋贈與三子平均共有，並於五十八年六月十八日書立覺書確認上情，上訴人乃續將渠等取得之前述土地三分之二所有權借名登記在胞兄張阿中名下；前述土地七十三年重測後變更為新北市○○區○○段○○○○地號土地即本件土地。本件房地稅賦原均由張金生繳付，後由上訴人與張阿中三人平均分擔，本件房地收益除供家族必要費用外，亦由兄弟三人均分；茲因本件房屋不敷使用，張志於五十六年間遷出，自六十三年間起由張俊傑開設藥局使用，張阿中亦於六十七年間遷離，嗣張金生於九十九年四月十九日死亡，張阿中亦於同年十一月十三日死亡，張阿中與上訴人間借名契約依法終止，被上訴人張黃幸梅為張阿中之配偶，被上訴人張國祥、張國瑞、張國輝為張阿中之子，均為張阿中之繼承人，應繼承張阿中於借名契約終止後之返還本件土地三分之二所有權予上訴人之義務，詎被上訴人竟於一００年八月二十四日以剩餘財產差額分配及分割繼承為原因、登記為本件土地之共有人（其中張黃幸梅之權利範圍為百萬分之一九八六七六，張國祥、張國瑞、張國輝之權利範圍各為百萬分之二六七一０八），爰依民法第一百七十九條規定請求被上訴人各自將名下本件土地應有部分三分之二返還予上訴人，並確認上訴人各就本件房屋有三分之二事實上處分權存在（上訴人於原審請求各被上訴人將名下之本件土地應有部分各三分之一分別移轉予上訴人二人，以及確認上訴人二人就本件房屋各有三分之一事實上處分權存在，原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就敗訴部分全部上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡張黃幸梅應將本件土地權利範圍各三百萬分之一九八六分別移轉登記予上訴人二人。㈢張國祥應將本件土地權利範圍各百萬分之八九０三六分別移轉登記予上訴人二人。㈣張國瑞應將本件土地權利範圍各百萬分之八九０三六分別移轉登記予上訴人二人。㈤張國輝應將本件土地權利範圍各百萬分之八九０三六分別移轉登記予上訴人二人。㈥確認上訴人各就本件房屋有三分之一之事實上處分權。

二、被上訴人方面：坐落臺北縣板橋鎮○○段○○○地號土地原為訴外人王來金所有、地目為「田」，四十九年六月一日分割增加第三六之一至第三六之三七地號共三十七筆土地、地目仍為「田」，經政府依耕者有其田條例放領予訴外人宋霖鈿，其中第三六之三二地號土地同日復經宋霖鈿以買賣為原因移轉登記予訴外人劉順和，同年六月十六日該土地之地目變更為「建」，同年十一月十三日再以買賣為原因移轉登記予張阿中，顯非張金生所出資購買，上訴人所提土地與房屋買賣契約書、覺書均非真正。張金生為佃農，並無買受本件房地之資力，而張阿中因無庸服役，國小畢業後即開始工作、從商，非無資力，復基於人子兄長情誼購置本件房地供闔家居住及張俊傑開設藥局營業，並以出租之租金收入孝養張金生，不足以證明與上訴人間就本件土地有借名關係存在；本件房地之稅賦均由張阿中負擔，上訴人張俊傑僅只繳付其在本件房屋營業所生稅賦及水電費用等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

三、本件上訴人主張被繼承人張金生與配偶張陳梅育有張阿中及上訴人張志（原名張榮治）、張俊傑三子，被上訴人張黃幸梅為張阿中之配偶、被上訴人張國祥、張國瑞、張國輝為張阿中之子、均為張阿中之繼承人，本件土地（七十三年重測前為臺北縣板橋鎮○○段○○○○○○地號土地）原登記在張阿中名下，張阿中於九十九年十一月十三日死亡後，被上訴人於一００年八月二十四日以剩餘財產差額分配及分割繼承為原因、登記為本件土地之共有人（張黃幸梅之權利範圍為百萬分之一九八六七六，張國祥、張國瑞、張國輝之權利範圍各為百萬分之二六七一０八），本件土地上未經保存登記之建物即本件房屋原為一層樓磚造建物，五十四年間增建不能獨立使用之第二樓，原為張金生及其配偶、子女共同居住使用，張志於五十六年間遷出，張阿中亦於六十七年間遷離，自六十三年間起由張俊傑開設藥局使用，張金生於九十九年四月十九日死亡等情，已經提出異動索引、土地登記謄本、戶籍謄本、土地登記簿、土地所有權狀為證（見補字卷第十、十一、一九七、一九八、二０六至二一０頁、原審卷第九七、九八頁、本院卷第三十頁），就本件土地異動經過部分，核與原審職權調取之土地登記簿、異動索引、土地登記申請書暨遺產分割協議書、遺產稅核定通知書、遺產稅繳清證明書、戶籍謄本、印鑑證明所載一致（見補字卷第二七至六四頁），復與被上訴人所提杜賣證書、土地增值稅繳款書所載相符（見調解卷第二五、二六頁），且經被上訴人肯認無訛，應堪信為真實；惟上訴人主張本件房地為張金生出資購買、借名登記在張阿中名下，嗣贈與上訴人及張阿中三人平均共有，由上訴人續借名登記在張阿中名下部分，則為被上訴人否認，辯稱：本件房地為張阿中自行購買，並非借名登記，張阿中死亡後，自由被上訴人剩餘財產分配及繼承取得，渠等登記為本件土地所有權人非無法律上原因、上訴人就本件房屋亦無事實上處分權等語。

四、茲分述如下：

（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明定。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責，最高法院十七年上字第九一七號、十八年上字第一六八五號著有判例可資參照。

（二）本件上訴人主張被上訴人於一００年八月二十四日登記為本件土地共有人係無法律上原因受有利益，以及渠等就本件房屋各有三分之一事實上處分權存在，無非以本件房地為張金生所購買，後贈與上訴人及被上訴人之被繼承人張阿中三人平均共有，土地部分借名登記在張阿中名下，渠等與張阿中間，就本件土地訂有借名契約為論據，上訴人前開主張已經被上訴人否認，揆諸上揭法條、判例，自應由上訴人負舉證之責。上訴人固提出土地及房屋買賣契約書、覺書、營利事業登記證暨營業稅繳款書、營業稅核定稅額通知書、房屋稅繳納通知書、七十年一期地價稅繳納通知書、水電費收據、帳冊、土地所有權狀，並引用證人即上訴人胞姊妹鄭張素英、堂兄弟張武銘、舅父陳添鐘、本件房屋承租人許顏鳳珠、賴昧之證述，以及財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）鑑定結果為憑，然查：１上訴人所提土地及房屋買賣契約書之真正已經被上訴人否認，上訴人亦未能提出任何證據以實其說，已難遽採，且該土地及房屋買賣契約書上訴人自承於四十八年間簽立，記載「賣方（甲方）林壽仁、買方（乙方）張陳梅」，買賣標的為「⑴土地：甲方將由宋霖鈿承買坐落板橋鎮湳子段叁陸地號地內割出如附圖轉賣予乙方建地約貳玖坪（擬編門牌板橋鎮‧‧‧未定）。⑵房屋：右開地上所在本國式磚造平家一幢建坪約拾玖坪。附屬：前開房屋附著門窗戶扇電燈設備（包括送電）均買賣在內」（見補字卷第八、九頁）。但坐落臺北縣板橋鎮○○段○○○地號土地於三十五年七月一日登記為訴外人王來金等三人共有、地目為「田」，四十二年七月十五日分割增加三六之一至之三共三筆土地、地目仍為「田」，同日分割前後之土地均由政府依耕者有其田條例徵收後放領予訴外人宋霖鈿，五十年五月二十七日第三六地號土地再分割增加三六之四至之三七共三十四筆土地，地目仍均為「田」，其中第三六之三二地號土地同日經宋霖鈿以四十九年四月三十日之買賣關係為由、移轉登記予訴外人劉順和，該筆第三六之三二地號土地於五十年六月十六日方變更地目為「建」，復於五十年十一月十三日再以同年五月二十九日之買賣關係為由、移轉登記予張阿中，迄七十三年間土地重測，該筆第三六之三二地號土地改編為坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地即本件土地，此觀卷附土地登記簿所載即明（見補字卷第二八至三五、八二至八五、九七、九八、一一四至一一七頁），簡言之，本件土地（重測前臺北縣板橋鎮○○段○○○○○○地號土地）不唯遲至五十年五月二十七日始自第三六地號土地分割新增，當時地目仍為「田」、並非「建地」，迄至五十年六月十六日方變更地目為「建」，與該紙四十八年間買賣契約書所載「建地約貳玖坪」已有未合；且本件土地係宋霖鈿以買賣為由於五十年五月二十七日移轉登記予劉順和，再由劉順和於五十年十一月十三日以買賣為由移轉登記予張阿中，從未登記在出賣人林壽仁名下，亦難認係「林壽仁將由宋霖鈿承買坐落板橋鎮湳子段叁陸地號地內割出如附圖轉賣予張陳梅」；況被上訴人執有與本件土地前手劉順和間就本件土地之真正買賣契約即黏貼有印花稅票、經臺北縣政府板橋地政事務所驗訖核章之「杜賣證書」及劉順和繳付土地增值稅之繳款書（見調解卷第二五、二六頁），而本件土地如為張金生所購置、僅借名登記在張阿中名下，張阿中豈會持有、保管該等交易文件？再者，宋霖鈿所有之坐落臺北縣板橋鎮○○段○○○地號土地合計共分割增加三十七筆土地，已如前述，該土地及房屋買賣契約書又未記載買賣標的土地地上建物之門牌號碼，亦難遽指為本件土地；又五十年六月十六日以前本件土地地目仍為「田」，迭經敘明，而張金生職業登記為「佃農」，張陳梅則為家庭管理，有戶籍謄本可考（見調解卷第二七頁），亦即四十八年間該土地及房屋買賣契約訂立時，僅張金生始有取得田地之資格，該土地及房屋買賣契約復無隻字片語提及土地將登記第三人名下或出賣人得俟土地得移轉予買受人後方履行，張金生竟以張陳梅名義買受本件土地、自陷買賣契約因客觀給付不能而無效之風險，悖於事理，該紙土地及房屋買賣契約自不足以證明本件房地為張金生買受、土地借名登記在張阿中名下。２上訴人所提覺書固記載「房屋地址臺北縣板橋鎮○○路○號產權全由長子阿中、次子榮治、三子俊傑三人共有。伍拾肆年間由次榮治出資加蓋二樓全家居住。為恐日後發生糾紛，特立此覺書為據。伍拾捌年陸月壹拾捌日」（見補字卷第十二頁）。前述覺書之真正，仍為被上訴人否認，而該覺書上「張金生」之簽名字跡，經囑託兩造合意之鑑定機構中華工商研究院，與兩造不爭執真正之六十六年二月間印鑑登記申請書上、六十八年五月間護照內頁及護照內日本渡航證明上、六十九年七月間護照內日本渡航證明上、八十三年二月間板橋市農會開戶資料登錄單上、八十四年一月間板橋市農會印鑑卡上張金生簽名比對結果，並不近似，有鑑定機構工其鑑法香字第０三一一００一號鑑定報告書可按，該覺書上「張金生」之簽名既不能證明為真正，自難採憑。至鑑定機構判別覺書上「張金生」之橢圓形印文，與七十七年二月一日張金生任胞弟張芳男代理人之不動產買賣契約書上「張金生」印章印文，以及實物印章一枚之印文近似（見鑑定機構工其鑑法香字第０三一一００二號鑑定報告書），仍不足以證明該覺書為真正，蓋該印章原是否張金生所有，已非無疑，縱在張金生生前為其所有，九十九年四月十九日張金生死亡後，該印章亦為上訴人持有中，此經上訴人自承不諱，則上訴人本得於取得該印章後任意在任何文件上蓋用，不生張金生生前表示之效果，該紙覺書復係上訴人於張金生死亡之後始首度提出，參諸覺書上「張金生」之簽名字跡與張金生真正簽名字跡不近似，前已述及，與七十七年二月一日張金生任胞弟張芳男代理人之不動產買賣契約書上「張金生」之簽名與真正簽名同時亦近似之結果迥異，該紙覺書倘係張金生親自書立（僅係假設），以該覺書內容之重要程度，張金生焉有不親自簽名僅蓋用印章之理？上訴人所提證據仍不足以證明覺書之真正。３上訴人張俊傑之營利事業登記證暨營業稅繳款書（見補字卷第十三至八三頁），僅能證明張俊傑於六十五年六月八日獨資在本件房屋設立資本總額三千元之「永富藥局」，並自七十一年七月起逐季繳付營業稅，與其是否就本件土地三分之二所有權與張阿中間存有借名契約及本件房屋事實上處分權歸屬無涉。上訴人張志之營利事業登記證暨營業稅核定稅額通知書、房屋稅繳納通知書（見原審卷第一二八、二三四至二五一頁），亦僅能證明張志於五十五年間未申報營利事業所得稅、五十六年間未申報所得稅，經臺北縣稅捐稽徵處命其補納，自五十七年二月間起至六十四年三月止逐季繳納「正美女裝號」之營業稅，於六十一年獨資設立資本總額三千元之「正美時裝號」，仍與其是否就本件土地三分之二所有權與張阿中間存有借名契約及本件房屋事實上處分權歸屬無涉。４上訴人雖提出本件房屋自六十九年起至九十八年止之房屋稅繳納通知書（見補字卷第八四至九一頁），然本件房屋自始即以張阿中為房屋稅之納稅義務人，迄九十九年十一月十三日張阿中死亡後，一００年八月始變更納稅義務人為被上訴人，此經新北市政府稅捐稽徵處板橋分處函覆明確（見原審卷第六五頁），而房屋稅（房捐）向房屋所有人徵收之，五十六年四月十一日修正前後之房屋稅條例（房捐條例）規定甚明，本件房屋為未經保存登記之建物，迭已提及，本件房屋如非張阿中所有、而係張金生所購買甚或業已贈與張阿中、張志、張俊傑三人（以上僅係假設），自始何需僅以張阿中一人為納稅義務人？又本件房屋至遲於五十年十一月十三日張阿中買受本件土地時即已興建完成，此為兩造所不爭執，上訴人卻未能舉證繳付本件房屋五十年起至六十八年止之房屋稅，上訴人並自承被上訴人於六十七年間遷離本件房屋、本件房屋由張俊傑居住及設立「永富藥局」營業使用，則被上訴人辯稱張俊傑以繳付本件房屋之房屋稅以為使用本件房屋之對價，非無可採，仍不足以證明本件房屋事實上處分權歸屬。５上訴人另提出七十年一期之地價稅繳納通知書一紙（見補字卷第八五頁），參諸張阿中業於六十七年間遷離本件房屋，該筆地價稅縱或由仍居住、使用本件房地之上訴人繳付，仍無從據以推論上訴人就本件土地三分之二所有權與張阿中間存有借名契約甚明。６上訴人所提水電費收據（補字卷第九二至一五五頁），姑不論本件房屋水電均係以張阿中之名義申請，亦僅能證明上訴人有繳付本件房屋自八十二年間起之水電費用，本件房屋既自六十七年間起由張俊傑居住及設立「永富藥局」營業使用，上訴人繳付水電費用自不足以證明本件房屋事實上處分權歸屬。７上訴人所提帳冊（見補字卷第一五六至一九六頁），為上訴人自行製作，內容真偽已有可疑，縱或為真正，張阿中身為張金生、張陳梅長子，與胞弟張俊傑間並有十二歲之差距（張阿中二十五年九月生，張俊傑三十八年三月生，見補字卷第二０六、二一０頁戶籍謄本），以本件房地出租收入孝養父母、資助家族開支，合於人情之常，不足以推論上訴人就本件土地三分之二所有權與張阿中間存有借名契約或本件房屋事實上處分權歸屬。８至上訴人所提土地所有權狀是否真正未明，縱為真正，張阿中於六十七年間遷離本件房屋，迭經敘明，非無可能因故遺留本件房屋，況該紙土地所有權狀係本件土地重測前之權狀，此由該權狀土地標示記載「板橋湳子段叁陸之叁貳」即明（見本院卷第三十頁），於本件土地七十三年七月十三日重測後已失其效用（原審卷第三四頁土地登記簿載有「重測換發書狀」字樣），要不足以證明上訴人就本件土地三分之二所有權與張阿中間存有借名契約。９證人即上訴人堂兄弟張武銘證稱其對於本件房地買賣過程並不清楚，亦不知悉何人出資購買，僅稱曾聽聞其父即張金生胞弟張文進表示本件房屋為張金生與張阿中共同努力成果云云（見原審卷第一二一、一二二頁筆錄），其中共同努力成果意義為何？是否指共同出資，抑或指張金生栽培指導資助張阿中經商，張阿中因而事業有成得以購置本件房地？俱有未明，尚難據以認定本件房地為張金生出資購置，尤無從認定張金生將本件房地贈與上訴人、張阿中三人，上訴人就本件土地三分之二所有權與張阿中間存有借名契約及就本件房屋有事實上處分權。證人即上訴人胞姊妹鄭張素英固證稱本件房地係張金生與建商簽約並單獨出資購買，原欲登記張陳梅名下，登記時遭張阿中擅自登記為其所有，五十八年間張金生委請胞弟張文進書立覺書，表明將本件房屋贈與三名兒子云云（見原審卷第一二二、一二三頁筆錄），惟前述情節均非鄭張素英親自見聞、而係聽聞他人轉述，其中四十八年間鄭張素英已未與父母、兄弟同住，所謂覺書並係由張志之配偶「尋獲」、由張俊傑告知並提示予其，仍難採憑。證人即上訴人舅父陳添鐘雖證稱本件房地為張金生購買，但其亦坦認對於買賣過程、內容均不知悉（見原審卷第一二三頁），仍不足以推論本件房地為張金生所有，尤無從推論張金生曾將本件房地贈與上訴人、張阿中三人，上訴人就本件土地三分之二所有權與張阿中間存有借名契約及就本件房屋有事實上處分權。本件房屋承租人許顏鳳珠、賴昧之證述僅能證明本件房地租金原由張金生收取，後由在本件房屋一樓設立藥局營業之張俊傑收取，張阿中死亡後，現已由被上訴人收取（見原審卷第一二三、一二四頁筆錄），惟租金請求權係本於租賃契約發生，並非本於所有權，出租人不以所有權人為限，所有權人如非出租人，亦不能收取租金，自無從以本件房地之收租者推論所有權歸屬，況張金生、張俊傑均為張阿中之至親，張阿中以本件房地出租收入孝養父母、資助家族開支，合於人情之常，前曾提及，仍難遽論本件房地為張金生所有，尤無從推論張金生業將本件房地贈與張阿中、上訴人，上訴人就本件土地三分之二所有權與張阿中間存有借名契約及就本件房屋有事實上處分權。１０綜上，上訴人所提證據均不足以證明本件房地原為張金生所有、土地借名登記在張阿中名下，尤無從證明張金生業將本件房地贈與張阿中、上訴人平均共有，上訴人與張阿中間就本件土地三分之二所有權成立借名契約、就本件房屋有三分之二之事實上處分權。

（三）次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，九十八年七月二十三日修正施行前之民法第七百五十八條已有明定。又遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：㈠直系血親卑親屬；前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先；同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承；繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用之；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之，同法第一千一百三十八條第一款、第一千一百三十九條、第一千一百四十一條前段、第一千一百四十七條、第一千一百四十八條第一項、第一千一百五十一條、第八百二十八條、第八百二十一條、第八百三十一條規定甚明。本件上訴人主張本件房地為訴外人張金生所買受、土地借名登記在張阿中名下，後經張金生贈與張阿中、上訴人平均共有，惟本件土地自五十年十一月十三日起即登記在張阿中名下，是縱上訴人前述主張屬實（僅係假設，並非矛盾），張金生亦僅對張阿中有基於借名契約之返還登記債權存在，並無本件土地之所有權，張金生復未辦理本件土地之所有權移轉登記，上訴人並未取得本件土地三分之二所有權甚明，而張金生業於九十九年四月十九日死亡，且張金生死亡時除上訴人、張阿中三人外，尚有一親等直系血親卑親屬鄭張素英，張金生之繼承人如欲行使張金生基於借名契約對張阿中之返還請求權，亦應得全體繼承人之同意，並為共有人全體之利益為之，本件上訴人以各自名義為自己之利益為請求，亦有未合，併此敘明。

五、綜上所述，上訴人所提證據均不足以證明本件房地原為張金生所有、土地借名登記在張阿中名下，尤無從證明張金生業將本件房地贈與張阿中、上訴人平均共有，上訴人與張阿中間就本件土地三分之二所有權成立借名契約、就本件房屋有三分之二之事實上處分權，本件被上訴人於張阿中死亡後，因剩餘財產分配及繼承取得登記為本件土地所有權人，非無法律上原因，從而，上訴人依民法第一百七十九條規定請求被上訴人各自將名下本件土地應有部分各移轉三分之一予上訴人，以及請求確認就本件房屋有三分之二事實上處分權存在，洵屬無據，不應准許。原審就上開不應准許之請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。