臺灣高等法院103年度重上字第856號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第856號

上訴人

張福泰

訴訟代理人

黃勝和律師

訴訟代理人

被上訴人即 柯玫岑

訴訟代理人

承當訴訟人

訴訟代理人

范雅涵律師

　　　　　　吳旻靜律師

　　　　　　陳清進律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國103 年9 月3 日臺灣士林地方法院101 年度重訴字第169 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國105 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。又依信託法第1 條規定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」是信託乃委託人為自己或第三人之利益，將信託財產移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為，故信託契約之受託人在法律上為信託財產之所有人，在實質上享有信託財產管理權，並負有依信託目的管理信託財產之義務與責任。經查，門牌號碼臺北市○○路00號12樓、12樓之1、12樓之2 、12樓之3 房屋及坐落基地即臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭泉源路房地，如原判決附表所示）原為被上訴人柯陳幸佳所有，並借名登記與訴外人周娟娟，周娟娟因違反借名契約約定，將之信託登記與上訴人，經柯陳幸佳訴請撤銷上訴人與周娟娟間信託登記，並終止與周娟娟間借名登記契約，而請求周娟娟將系爭泉源路房地所有權移轉登記與柯陳幸佳，業由原法院100 年度重訴字第16號、本院101年度重上字第389號判決柯陳幸佳勝訴確定（下稱系爭重訴字第16號事件），柯陳幸佳乃於民國103年7月21日依系爭重訴字第16號事件確定判決辦理所有權移轉登記完畢；嗣於本件訴訟繫屬中之103年8月20日信託登記與柯玫岑，俱有民事判決書、土地及建物登記謄本可稽（原審卷一第32至43頁、第234至244頁、原審卷二第45至55頁、本院卷一第32至51頁），柯玫岑並於103年11月7日聲請代柯陳幸佳承當訴訟（本院卷一第29頁），經兩造同意無訛（本院卷一第185頁反面），核與上開民事訴訟法第254 條第1項規定尚無不合，應予准許，是本件即由柯玫岑代柯陳幸佳承當訴訟而成為被上訴人，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件被上訴人主張：系爭泉源路房地為柯陳幸佳所有，並借名登記於周娟娟名下，詎周娟娟竟違反與柯陳幸佳間借名登記契約，於99年11月19日將系爭泉源路房地設定擔保債權額為新臺幣（下同）1,500 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，雖約定擔保周娟娟對上訴人所負於同日所訂立金錢消費借款所發生之債務（下稱系爭借款），惟周娟娟與上訴人間並無消費借貸合意，亦無借款金錢交付，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，而乏成立上從屬性，自始不生效力。又柯陳幸佳另有出資購買臺北市○○區○○段○○段0000○號（門牌號碼臺北市○○路00號5 樓，所有權全部）、同段1158建號（門牌號碼臺北市○○路00號地下，所有權應有部分1/22）、同段1236建號（門牌號碼臺北市○○路00巷00號地下樓，所有權應有部分300/10,000）建物，及所坐落基地即同段375 、464 地號土地（下合稱系爭逸仙路房地），並借名登記於周娟娟名下，惟周娟娟於99年12月27日設定擔保債權額4,000 萬元之抵押權與訴外人即上訴人之女友呂錦芸，後於99年12月28日信託登記與呂錦芸，呂錦芸並先後於100 年3 月17日及100 年3 月28日設定普通抵押權500萬元及最高限額抵押權2,000 萬元與上訴人，登記擔保周娟娟對上訴人所負債務，嗣上訴人於101 年1 月4 日受讓取得系爭逸仙路房地所有權，則縱系爭借款債權為真正，上訴人於受讓系爭逸仙路房地後，以該房地價值計算，亦足以清償系爭借款；況周娟娟曾於99年12月21日簽立金錢消費借貸借據，向呂錦芸借貸4,000 萬元，一部用以清償系爭借款，則系爭抵押權即因所擔保之債務已清償而應予塗銷。又柯陳幸佳自102 年4 月11日起至104 年5 月22日止，計為周娟娟清償對聯邦商業銀行所負699 萬6,787 元債務，依民法第312條規定，已受讓聯邦商業銀行對周娟娟上開債權，嗣柯陳幸佳將此債權讓與被上訴人，並於104 年6 月29日對周娟娟為債權讓與之通知，則被上訴人為周娟娟之債權人；而周娟娟於100 年3 月28日提供系爭逸仙路房地設定最高限額2,000萬元之抵押權與上訴人，擔保之債務包括系爭借款在內，周娟娟與上訴人並於99年9 月13日簽立切結書就系爭逸仙路房地附有流抵契約之約定，既系爭逸仙路房地已移轉與上訴人所有，且當時房地交易價值超過抵押權擔保債權，被上訴人即得依民法第242 條規定代位周娟娟行使民法第873 條之1所定權利，請求上訴人結算，結算結果，系爭借款亦已清償完畢。是系爭抵押權確因擔保之債權不存在或已清償等事由，而應予塗銷登記，為此本於所有權之法律關係，依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。爰聲明求為判決：上訴人應將如原判決附表所示之不動產，臺北市士林地政事務所收件字號99年北投字第231570號、登記日期99年11月19日、權利人張福泰、擔保債權總額1,500 萬元之普通抵押權設定登記予以塗銷。

二、上訴人則以：上訴人及周娟娟係於99年10月20日約定由上訴人借款1,500 萬元予周娟娟，周娟娟並應將系爭泉源路房地設定系爭抵押權，且信託登記予上訴人，以擔保系爭借款債權，上訴人即於99年10月20日匯款500 萬元至周娟娟指定之掬水軒食品股份有限公司（下稱掬水軒公司）帳戶，並與周娟娟於99年11月19日補簽金錢消費借貸契約，且會同至大台北銀行（現改為瑞興銀行）大橋分行，由上訴人自呂錦芸帳戶匯款935 萬5,000 元至周娟娟帳戶，並自呂錦芸帳戶提領現金64萬5,000 元交付周娟娟，周娟娟同時簽發並交付發票日為99年11月19日、到期日為100 年2 月19日之面額1,500萬元本票一紙予上訴人，其後即由上訴人前往臺北市士林地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，再於同年11月22日就系爭泉源路房地辦理信託登記與上訴人，是上訴人與周娟娟間系爭借款及抵押權設定均屬真實。至周娟娟於99年12月21日向呂錦芸借貸之4,000 萬元，係清償其於99年6 月2 日向上訴人所借2,500 萬元借款，及依99年9 月13日周娟娟切結書所載就前向上訴人所借2,000 萬元借款中餘欠之1,500 萬元債務，並非清償系爭借款；且周娟娟於101 年1 月4 日將系爭逸仙路房地所有權讓與上訴人，係約定以上訴人承擔周娟娟對呂錦芸所負4,000 萬元借款及違約金600 萬元債務，另由上訴人代為清償板信商業銀行華江分行貸款債務4,456 萬8,061 元，加計土地增值稅後為讓與對價，縱該讓與對價低於市價，亦無違反契約自由，難認周娟娟有以系爭逸仙路房地所有權讓與作為清償系爭借款債務之意。又依上訴人與周娟娟間99年9 月13日切結書約定，當時周娟娟仍積欠上訴人4,000 萬元債務，如屆期未清償，則周娟娟同意將系爭泉源路及逸仙路房地過戶上訴人以清償債務，固屬流抵契約，惟周娟娟已於99年12月21日向呂錦芸借款4,000 萬元，用以清償對上訴人所負99年6 月2 日借款2,500 萬元、99年9 月13日餘欠之借款債務1,500 萬元，共4,000 萬元，且原由周娟娟於99年6 月3 日、99年7 月15日各在系爭逸仙路房地、泉源路房地上所設定與上訴人之3,000 萬元抵押權均已塗銷，致流抵契約因清償、抵押權塗銷而失效，被上訴人自不得代位周娟娟行使流抵契約結算權利等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事實（詳見本院104 年8 月4 日準備程序筆錄，本院卷一第287 至288 頁）：

㈠上訴人於99年10月20日匯款500 萬元至掬水軒公司之華南銀行城內分行帳號00000000000000帳戶。

㈡99年11月19日呂錦芸於大臺北銀行大橋分行帳號0000-00-000000-0之帳戶匯款935 萬5,000 元、提領現金64萬5,000 元，周娟娟之板信商業銀行華江分行帳號00000000000000帳戶亦於同日匯入935 萬5,000 元。

㈢上訴人與周娟娟於99年11月19日設定系爭抵押權（臺北市士林地政事務所收件字號99年北投字第231570號），由周娟娟提供系爭泉源路房地，設定債權額1,500 萬元之普通抵押權，擔保上訴人對周娟娟於99年11月19日訂立金錢消費借款所發生之債權。

㈣周娟娟於99年12月27日提供系爭逸仙路房地，設定普通抵押權與呂錦芸，擔保債權額為4,000 萬元，及違約金每萬元日息10元。

㈤周娟娟於99年12月28日將系爭逸仙路房地所有權以信託為原因移轉登記予呂錦芸，呂錦芸於100 年3 月17日、100 年3月28日以周娟娟為債務人，設定普通抵押權500 萬元、最高限額抵押權2,000 萬元予上訴人。

㈥呂錦芸於101 年1 月4 日將系爭逸仙路房地所有權，以買賣為登記原因，移轉登記予上訴人。

㈦上訴人於101 年2 月2 日、101 年2 月20日匯款共4,600 萬元與呂錦芸，並於101 年4 月11日匯款4,456 萬8,061 元至周娟娟板信商銀華江分行帳戶，代周娟娟清償積欠該銀行之貸款債務。

㈧柯陳幸佳於102 年4 月11日償還周娟娟及訴外人林金洲所欠聯邦商業銀行借款103 萬5,521 元、44萬0,197 元，共147萬5,718 元；於102 年4 月25日至104 年5 月22日共計匯款372 萬0,174 元至周娟娟於聯邦商業銀行貸款帳戶；於102年4 月25日至104 年5 月22日匯款180 萬0,895 元至林金洲於聯邦商業銀行貸款帳戶，以上共699 萬6,787 元，而依民法第312 條受讓聯邦商業銀行對周娟娟之債權699 萬6,787元。

㈨被上訴人於104 年6 月29日通知周娟娟已自柯陳幸佳受讓前開㈧之債權699 萬6,787 元之事實。

五、被上訴人主張上訴人與周娟娟間系爭借款並無借貸合意，且無金錢交付而不成立，縱令成立，亦已因清償而消滅，又被上訴人在上訴人受讓系爭逸仙路房地所有權後，得代位行使周娟娟與上訴人間流抵契約結算權利，結算結果，系爭借款亦清償完畢，故系爭抵押權擔保債權並不存在，其得依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情。惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲就兩造之爭點分述如下：

㈠按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393 號判決參照）。被上訴人既主張系爭借款欠缺合意，且無借款金錢交付之事實，自應由抵押權人即上訴人就此利己事實負舉證責任。

㈡經查，系爭抵押權係於99年11月19日下午1 時15分遞件至臺北市士林地政事務所，申請設定登記之擔保債權額為1,500萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（即周娟娟）對抵押權人（即上訴人）於99年11月19日訂立金錢消費借款所發生之債務」，債務清償期則登記為100 年2 月19日，違約金每萬元日息十元計算乙節，有臺北市士林地政事務所101年5 月21日北市士地資字第00000000000 號函附之土地登記申請書、抵押權設定契約書可憑（原審卷一第90至96頁）。觀之土地登記申請書「⑺委任關係」一欄記載：「本土地登記案之申請委託張福泰代理……」（原審卷一第90頁），及抵押債務人周娟娟之身分證明文件影本係由上訴人蓋印擔保「本影本與正本相符。如有不實，申請人願負法律上一切責任」（原審卷一第95頁），可見，系爭抵押權登記形式上係由上訴人代理周娟娟單獨提出申請。

㈢上訴人抗辯：系爭抵押權係擔保周娟娟於99年11月19日簽訂金錢消費借貸契約所生債務，系爭借款即周娟娟前於99年10月20日向伊借用500 萬元及於99年11月19日借用1,000 萬元之總和，彼等約定於100 年2 月19日清償，周娟娟並另簽發交付同面額之本票，且上開500 萬元係由上訴人於99年10月20日匯款500 萬元至掬水軒公司帳戶，另於99年11月19日自呂錦芸於大臺北銀行大橋分行帳戶匯款935 萬5,000 元至周娟娟個人帳戶，餘款64萬5,000 元則係以現金交付周娟娟云云，固據其提出金錢消費借貸契約、匯出匯款單筆明細、大臺北銀行大橋分行帳號0000-00-000000-0號呂錦芸帳戶活期儲蓄存款交易明細表及本票為佐（原審卷一第114 至117 頁）；惟此為被上訴人所否認。參之上訴人匯付500 萬元之對象為掬水軒公司，非周娟娟；另周娟娟受領之935 萬5,000元，係由呂錦芸帳戶轉帳匯款，而非源自上訴人，則上訴人是否有借款1,500 萬元予周娟娟之事實，已非無疑。且查：

⒈上訴人及周娟娟前於系爭重訴字第16號事件之100 年4 月22日言詞辯論期日表示：將於30日內具狀補陳彼二人間借貸情形云云（原審卷一第151 頁）；惟周娟娟遲至100 年8 月19日始以陳報狀提出華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單，表明系爭抵押權擔保之債權為上訴人於99年7 月5 日、99年7 月15日及99年7 月20日匯款900 萬元、480 萬元及500 萬元至掬水軒公司帳戶內之三筆款項（原審卷一第152 至156頁）；再於101 年2 月22日以補充答辯㈢狀陳稱：伊與上訴人曾有數次金錢借貸往來，伊將上開99年7 月間匯款誤為系爭借款，而更正說明：系爭借款係由上訴人於99年10月20日匯款500 萬元至伊指定之掬水軒公司之華南銀行城內分行帳號00000000000000帳戶，另於99年11月19日由上訴人自呂錦芸於大臺北銀行大橋分行帳號0000-00-000000-0之帳戶匯款935 萬5,000 元至伊個人帳戶，現場並提領64萬5,000 元現金交付於伊云云，有該書狀及所附華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、金錢消費借貸契約、板信商業銀行周娟娟帳戶存摺明細足佐（原審卷一第160 至166 頁）。足見周娟娟對於系爭借款確切借款日期、各次借款交付金額及對象等各節，陳述內容前後不一致，已難遽採。

⒉又依周娟娟於系爭重訴字第16號事件中上開101 年2 月22日補充答辯㈢狀記載：99年11月19日伊與上訴人補簽立金錢消費借貸契約書面，由上訴人自呂錦芸帳戶匯款935 萬5,000元至伊個人帳戶，及交付現金64萬5,000 元，辦畢匯款及領款手續後，再由上訴人前往臺北市士林地政事務所辦理系爭抵押權設定登記云云（原審卷一第161 頁）；證人即代書陳黃松證稱：「…99年10月份周娟娟向張福泰借了500 萬元，99年11月19日『早上』周娟娟另外跟張福泰借了1,000 萬元，合計1,500 萬元，所以才辦理這1,500 萬元的設定。他們交付借款的過程我並沒有在場…」等語（本院卷二第110 頁）；及上訴人陳稱：99年11月19日當天，我、呂錦芸和周娟娟約在以前的大臺北銀行大橋分行，應該是早上，簽約與匯款是同時做的，一邊匯一邊簽約云云（原審卷一第306 頁反面），固一致表示係於匯款完成後始申辦系爭抵押權登記。然自上開99年11月19日系爭抵押權土地登記申請書（原審卷一第90頁），及瑞興商業銀行大橋分行（更名前為大臺北銀行大橋分行）103 年6 月4 日瑞興大橋發字第0000000 號函附提款憑證、匯款申請書（原審卷一第296 、298 頁）對照以觀，足悉上訴人係於99年11月19日下午1 時15分至臺北市士林地政事務所遞件申請系爭抵押權設定登記，至於呂錦芸帳戶內935 萬5,000 元匯款予周娟娟之時間則係在同日下午3 時21分許（見原審卷一第298 頁下方傳票「認證欄」所載時間）。是上訴人、周娟娟所陳：系爭借款金錢交付係在系爭抵押權設定登記之前云云，已與事實相左而不足採。

⒊上訴人又抗辯：直至99年12月21日當時，周娟娟尚未清償對伊所負欠包括系爭借款在內，共計6,000 萬元債務（本院卷二第66頁反面），伊與周娟娟遂約定由上訴人交還前由掬水軒公司開立面額共計5,500 萬元之五紙保證支票，再由周娟娟另交付掬水軒公司所簽發，面額各1,500 萬元、4,000 萬元，發票日各為100 年11月30日、100 年12月30日之支票二紙予上訴人、呂錦芸，其中面額1,500 萬元之支票則作為周娟娟向上訴人所欠系爭借款之擔保云云，雖提出各該支票影本為佐（本院卷二第84至85頁）。但查，支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故縱周娟娟或掬水軒公司曾交付上開面額1,500 萬元支票予上訴人，仍不足憑認上訴人與周娟娟間存有系爭借款之借貸關係；即令有之，亦不能推論系爭抵押權所擔保之債權範圍即為系爭借款。

⒋上訴人復陳稱：系爭借款約定利息為年息20﹪，周娟娟曾於100 年3 月8 日清償利息20萬元云云，並提出掬水軒公司設於華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單為憑（本院卷二第106 頁反面至第107 頁、第119 頁）。然上訴人就此筆由掬水軒公司給付之20萬元，卻又陳稱：該20萬元係屬周娟娟於99年12月22日向伊所借另筆500 萬元款項所償還之利息云云，而再提出提款憑證、匯款申請書及周娟娟書寫文件以佐（本院卷二第103 頁、卷一第162 至163 頁），益徵上訴人前後陳述內容齟齬不一，所述自難採憑。

⒌另觀之卷附土地登記申請書、抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書等（原審卷一第169 至179 頁），可見周娟娟前於99年7 月15日即曾提供系爭泉源路房地，設定擔保債權額為3,000 萬元（登記債權發生日為99年7 月15日）之普通抵押權予上訴人（收件字號北投字第14456 號），嗣上訴人於99年9 月14日以「保留債權、拋棄抵押權」為由，辦理抵押權拋棄登記，再於99年11月19日設定系爭抵押權。復參酌上訴人於系爭重訴字第16號事件之101 年1 月6 日言詞辯論期日陳稱：原來對系爭泉源路房地有設定抵押，但後來原告（即柯陳幸佳）要拿系爭不動產向銀行辦理信用貸款，因此希望我先塗銷，所以我才拋棄原來設定的抵押權，但不是拋棄債務的塗銷抵押權，因為我原來的債務仍然存在，後來因為我要求還是要提供不動產讓我設定抵押，所以又就同一筆不動產設定後順位的抵押權，因為先順位已經有銀行設定抵押權云云，有該日筆錄足參（原審卷一第167 至168 頁），隻字未提及系爭抵押權之設定與上開99年11月19日金錢消費借貸書面契約及匯款500 萬元、935 萬5,000 元暨交付現金64萬5,000 元予周娟娟一事之關連性，準此，系爭抵押權擔保之債權究否為系爭借款，殊非無疑。況且：

⑴周娟娟在上訴人於99年9 月14日拋棄原設定之3,000 萬元抵押權前一日即99年9 月13日，簽立切結書載明：「立書人周娟娟前向臺北市士林地政事務所收件字號為99年北投字第144560號，不動產標示如下：…（即系爭泉源路房地）…向張福泰辦理抵押權設定登記及信託登記，借款新臺幣（下同）貳仟萬元。現已清償伍佰萬元正（華南銀行城內分行，支票號碼000000000 ）。然因銀行貸款需要，張福泰同意暫時塗銷上述不動產之信託及抵押權登記；『本人切結於立書二個月內再辦理相同之抵押權第一順位及信託登記予張福泰進行地政相關登記。』……」，有該切結書足稽（本院卷一第67頁），並參據證人陳黃松證稱：「（提示原審卷一第173至175 頁原證10的抵押權塗銷登記，你是否有經手？）這筆我沒有經手，但我有經手一份切結書，所以我知道他們要塗銷抵押權。塗銷的原因是因為周娟娟還要再跟銀行辦理貸款，所以希望張福泰先塗銷這筆3,000 萬元的抵押權，塗銷的原由在切結書有提到。」、「【提示上證10切結書（即上開99年3 月13日切結書），你所講的切結書是否為這份？】切結書上面的電腦打字是我打的，第二條的不動產標示手寫的部分也是我的筆跡。這份切結書是在掬水軒公司的衡陽路辦公室寫的……實際簽署的日期就是切結書上面記載的99年9月13日。雖然要塗銷的抵押權是3,000 萬元的普通抵押權，但是實際借款金額只有2,000 萬元，這是張福泰跟我講的。切結書第二點要另外提供的擔保不動產是一個叫做林金洲的房地，林金洲是柯富元的親戚，本來林金洲已經準備好權狀、印鑑證明給張福泰要去辦抵押設定，但是後來並沒有辦好登記，原因是什麼我不清楚。」等語（本院卷二第109 頁正、反面），可知上訴人同意拋棄系爭泉源路房地上原設定之3,000 萬元抵押權當時，周娟娟因依原抵押權設定擔保之債務尚有1,500 萬元未清償，乃切結同意於抵押權拋棄登記後之二個月內，重行提供系爭泉源路房地設定抵押權予上訴人以為擔保。此再酌以周娟娟依上開切結書第二條約定，本欲另提供林金洲房地抵押擔保，嗣後並未依約辦理抵押權登記乙節，除據上訴人自陳明確外，並有上訴人所提林金洲土地登記申請書可憑（本院卷一第237 至248 頁），堪認上訴人乃係根據上開切結書約定，而於99年11月19日再次辦理系爭抵押權之設定登記，申言之，系爭抵押權實係為擔保切結書上所載另筆上訴人對周娟娟之1,500 萬元債權（原借2,000萬元，嗣已清償500 萬元）至明。

⑵又上訴人自認：周娟娟於99年12月21日向呂錦芸借款4,000萬元，清償其於99年6 月2 日向上訴人所借2,500 萬元借款，及上開99年9 月13日切結書所載2,000 萬元借款中餘欠之1,500 萬元債務，並提供系爭逸仙路房地設定4,000 萬元抵押權予呂錦芸作為擔保等語綦詳（本院二第66頁反面），益徵系爭抵押權擔保之債權已經清償而消滅。

⒍綜上所述，上訴人對於系爭抵押權擔保之借款日期、各次金錢交付日期、交付對象為何，及借款利息償還與否等消費借貸契約重要之點，先後陳述及舉證均互有矛盾不符之處；甚者，系爭抵押權實係欲擔保周娟娟99年9 月13日切結書所載餘欠之另筆1,500 萬元債務而非系爭借款，該債務並經周娟娟以向呂錦芸借貸之4,000 萬元清償完畢。則被上訴人主張上訴人與周娟娟之間就系爭抵押權擔保之借款債權並不存在等語，應可信取。

㈣按民法第767 條第1 項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在，依抵押權之從屬性，則從屬於主債務之抵押權即失所附麗，被上訴人依上開規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

六、從而，被上訴人本於所有權之法律關係，依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將原判決附表所示不動產上之系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。