臺灣高等法院104年度上字第1334號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1334號

上訴人

劉德清

被上訴人

黃勝煇

訴訟代理人

張仕賢律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國一０四年八月二十五日臺灣新竹地方法院一０四年度訴字第三七六號第一審判決提起上訴，本院於民國一０五年五月二十四日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人方面：

（一）被上訴人於民國一０一年一月二十九日晚間應訴外人徐廷清之邀約至上訴人及其胞兄即訴外人劉德明位在新竹縣湖口鄉○○村○○路○段○巷○○弄○○號之住處，與徐廷清、劉德明、訴外人陳國偉、羅勝良等人以「推筒子」方式賭博，終了被上訴人與劉德明二人計欠負陳國偉、羅勝良新臺幣（下同）九百萬元之賭債，約定由被上訴人負擔半數四百五十萬元，被上訴人乃當場簽發發票日為同年月三十日、面額五百萬元、票據號碼六二一七０六號、免除作成拒絕證書之本票一紙（下稱本件本票）交付陳國偉收執，此時上訴人突出現向被上訴人表示願代為清償三百五十萬元，惟要求被上訴人將名下如附表所示之新竹市○區○道路○段○○巷○○號三樓房地設定抵押以為擔保，被上訴人即簽立於同年月三十日向上訴人借款五百萬元之借據，並於同年月三十日上午申請印鑑證明、在土地登記申請書及土地／建築改良物抵押權設定契約書上蓋用印鑑，向地政機關辦理以附表所示不動產共同設定以上訴人為權利人、以被上訴人為債務人兼義務人、擔保債權總金額四百五十萬元、擔保債權為上訴人對被上訴人一０一年一月三十日之金錢消費借貸債權之第二順位普通抵押權（下稱本件抵押權），於同年二月一日完成登記。

（二）上訴人並未於一０一年一月三十日交付任何款項予被上訴人，亦未代被上訴人清償對陳國偉之債務，本件為消極確認之訴，應由上訴人負責舉證證明借款之交付，而上訴人以駕駛小貨車販賣望遠鏡維生，名下無任何財產，豈有可能賺取三百二十萬元之現金？又豈會將三百二十萬元放置家中？陳國偉關於現金流向之陳述亦無法追查，依上訴人同年十一月六日受檢察官訊問時之陳述，上訴人當時顯未曾實際持有本件本票及借據，依陳國偉同年十一月七日之調查筆錄所載，陳國偉亦不知本件本票面額為五百萬元，又陳國偉、劉德明、徐廷清在檢察官偵查中關於由徐廷清代被上訴人清償對陳國偉一百萬元賭債部分之陳述不相符合，徐廷清所執對被上訴人之借據格式與上訴人所執借據格式完全相同，本件債務實質上係由劉德明出面催討，劉德明事後又變為未負賭債，兩造原素不相識，本件抵押權僅為第二順位，上訴人竟同意出借三百二十萬元鉅款，有違常情，足見被上訴人係遭上訴人、徐廷清、劉德明、陳國偉、羅勝良共同設局詐騙，上訴人並未交付借款、代被上訴人清償對陳國偉之賭債，而藉金錢消費借貸掩飾賭債本質，上訴人竟申請拍賣抵押物，爰請求確認本件抵押權所擔保之債權不存在；又本件抵押權所擔保之金錢借貸債權不存在，基於抵押權從屬性，被上訴人並得依民法第七百六十七條第一項中段規定請求上訴人塗銷本件抵押權設定登記（被上訴人於原審起訴請求確認本件抵押權所擔保之金錢消費借貸債權不存在及塗銷本件抵押權設定登記，原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人就敗訴部分全部上訴）。答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人方面：上訴人長年經商，生活樸實簡單，住處治安良好，雖未成立公司商號，亦未將資金存放金融機構而存置住處，但並非無資力，不得以此推論上訴人無資力貸與被上訴人三百五十萬元；上訴人係依被上訴人之指示將借款直接交付訴外人陳國偉，陳國偉亦已將被上訴人簽發交付陳國偉收執之本件本票交付上訴人收執，足見上訴人業已交付借款。上訴人並未參與被上訴人與訴外人等之賭局，當日被上訴人欠負陳國偉四百五十萬元，雙方協調中，經訴外人徐廷清表示願為被上訴人清償一百萬元，剩餘款項被上訴人暫時無力清償，適上訴人返家，被上訴人乃詢問上訴人可否貸款支應，因兩造素不相識，被上訴人方表示願以如附表所示之新竹市○區○道路○段○○巷○○號三樓房地設定抵押以為擔保，並表示附表所示不動產總價值逾一千萬元、第一順位最高限額抵押權所擔保之債權餘額不高，另提出個人財產歸戶資料佐證其尚有其他不動產可設定抵押權，陳國偉為求儘速獲償，亦表示如上訴人願貸款予被上訴人以清償對其之債務，願給付三十萬元予上訴人作為利息，上訴人方同意貸款，並於本件抵押權設定登記完成後依被上訴人之指示將借款直接交付陳國偉。而就被上訴人另行向徐廷清借款一百萬元、由徐廷清直接交付陳國偉部分，被上訴人亦親自帶同訴外人張量貴至徐廷清位在新竹市經國路之店內，將對張量貴之八十九萬元債權移轉予徐廷清，並就餘額簽發本票予徐廷清，足見陳國偉確陸續收取共四百五十萬元之款項，始將本件本票交付上訴人收執。陳國偉、徐廷清之陳述大致相符，縱因時間經過就細節偶有歧異，亦不影響真實性。至由胞兄劉德明向被上訴人催討一節，係因兩造並不熟識，被上訴人避不見面，是委由與被上訴人較為熟識之劉德明聯繫，合於常情。上訴人於一０一年五月間即就本件本票向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請准予強制執行，因管轄錯誤經移送至臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院），上訴人嗣補正本件本票原本至桃園地院，故上訴人同年十一月間接受檢察官詢問時一時間未能尋得本件本票原本等語。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

三、本件被上訴人主張其於一０一年一月二十九日晚間在上訴人與胞兄即訴外人劉德明之住處與訴外人徐廷清、劉德明、陳國偉、羅勝良等人賭博，終了計欠負陳國偉四百五十萬元，其乃當場簽發本件本票交付陳國偉收執，並與上訴人約定由其以附表所示不動產設定抵押以為擔保向上訴人借款三百五十萬元，款項由上訴人代其逕交付陳國偉以為清償，而簽立於同年月三十日向上訴人借款五百萬元之借據，另於同年月三十日上午辦理以附表所示不動產設定本件抵押權之手續、於同年二月一日完成本件抵押權設定登記之事實，已經提出土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定登記契約書、新竹地院一０四年度司拍字第四六號民事裁定為證（見原審卷第二十至二九頁），核與上訴人所提借款契約書兼借據、本票、桃園地院債權憑證所載相符（見原審卷第一００至一０二頁），關於被上訴人於一０一年一月三十日辦理以附表所示不動產設定本件抵押權手續、於同年二月一日登記完畢一節，並與原審調取之本件抵押權設定登記文件影本所示一致（見原審卷第一四九至一五六頁），復經上訴人肯認屬實，應堪信為真實，但被上訴人主張其遭上訴人、徐廷清、劉德明、陳國偉、羅勝良共同設局詐騙，上訴人並未交付借款、代其清償對陳國偉之賭債，本件抵押權所擔保之債權不存在部分，則為被上訴人否認，辯稱：其並未參與被上訴人與訴外人等之賭局，已依被上訴人之指示交付借款三百五十萬元清償被上訴人對陳國偉之債務，被上訴人迄未清償，本件抵押權所擔保之金錢借貸債權存在等語。

四、茲分述如下：

（一）按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百六十條、第八百七十條定有明文。抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利、依主債權而存在，除有民法第一百四十五條第一項規定情形外，於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，亦不能自其擔保之債權分離而獨立設定，債權及抵押權恆屬同一人、債權人即為抵押權人，債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，與第三人提供不動產為債權人設定抵押權以擔保債務人債務之清償、抵押人非必為債務人之情形有異。惟設定抵押權之目的在擔保債權之清償，抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，從屬性規範目的在於提供債權擔保同時避免擔保範圍超出原設定，非在限縮、妨礙抵押權之成立，而抵押權設定登記實務上涉及地政機關審核、作業情形，非當事人所能掌控，此觀本件抵押權設定登記申請書係一０一年一月三十日上午十時五十七分許送件，新竹市地政事務所蓋用「（不含例假日）案件處理期限二天」字樣，又歷經同年月三十日下午四時許、翌日上午十時許二度電話通知代理人補正，方於同年二月一日完成登記即明（見原審卷第二六、一五０頁），是以當事人為金錢借貸設定普通抵押權時，先就議定之貸款數額設定登記、取得擔保後再交付金錢之情形所在多有，如嚴格要求普通抵押權設定之時，所擔保之貸款債權業已存在，否則該普通抵押權即無法成立（僅係假設），無異強令金錢貸與人必須在未有抵押權擔保之情形下擔負風險先行交付借用人金錢（蓋若貸款交付時晚於普通抵押權設定登記時，可能導致該筆貸款債權喪失抵押權之擔保），或必須以設定最高限額抵押權取代普通抵押權、大幅限縮普通抵押權之適用情形，不唯悖於實務運作之現實、違反當事人之認識，且與從屬性規範目的有違，反有害於整體社會資金流通及資產運用；易言之，當事人如已就金錢借貸意思表示合致，並係就該筆借款之清償設定普通抵押權以為擔保，縱普通抵押權設定當時該筆貸款尚未交付，倘該筆貸款於普通抵押權設定登記完成後旋交付，亦無礙該普通抵押權之成立、無違抵押權之從屬性。

（二）本件被上訴人於一０一年一月二十九日晚間與訴外人徐廷清、劉德明、陳國偉、羅勝良等人賭博，終了計欠負陳國偉四百五十萬元，被上訴人即與上訴人約定由其以附表所示不動產設定抵押以為擔保向上訴人借款三百五十萬元，款項由上訴人代其逕交付予陳國偉，而簽立於同年月三十日向上訴人借款之借據，另於同年月三十日上午辦理以附表所示不動產設定本件抵押權之手續、於同年二月一日完成本件抵押權設定登記，此經被上訴人陳明在卷，核與卷附土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定登記契約書、借款契約書兼借據、本票所載吻合，並經上訴人肯認屬實，前已述及，兩造於一０一年一月二十九日業就「由上訴人貸與被上訴人三百五十萬元、貸款逕交付予陳國偉、由被上訴人以附表所示不動產設定抵押權以為擔保」等節意思表示合致，被上訴人基於前述意思合致簽立於同年月三十日向上訴人借款之借據，本件抵押權並係就前開兩造議定之金錢借貸提供擔保甚明，揆諸首揭說明，本件抵押權設立登記完成時（一０一年二月一日）上訴人縱尚未交付貸款，倘上訴人於本件抵押權設定登記完成後旋交付約定之貸款，亦無礙本件抵押權之成立。

（三）本件被上訴人主張本件抵押權所擔保之債權不存在，及請求塗銷本件抵押權設定登記，無非以上訴人並未交付貸款為論據，上訴人雖主張業於本件抵押權設定登記完成後，依被上訴人之指示直接交付貸款三百五十萬元予陳國偉（扣除陳國偉同意給付上訴人之三十萬元利息，實際交付三百二十萬元），但為被上訴人否認，而本件抵押權設立登記完成時（一０一年二月一日）上訴人縱尚未交付貸款，倘上訴人於本件抵押權設定登記完成後旋交付貸款，即無礙本件抵押權之成立，已如前述，是本件所應審究者，厥為：上訴人是否業依被上訴人之指示將貸與被上訴人之款項三百五十萬元交付訴外人陳國偉？１當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段已有明定；當事人否認兩造間契約存在，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張契約存在之他造，就契約成立之事實負舉證之責，最高法院二十八年上字第十一號著有判例可資參照。本件被上訴人起訴主張上訴人並未交付貸款，請求確認本件抵押權所擔保之債權不存在，揆諸前開判例，自應由主張本件抵押權所擔保之金錢借貸債權存在、貸款已經交付之上訴人，就金錢借貸債權存在、貸款已經交付之事實負舉證之責；上訴人就其已依被上訴人指示將貸與被上訴人之款項三百五十萬元（扣除陳國偉同意給付上訴人之三十萬元利息，實際交付三百二十萬元）交付予陳國偉一節，提出本票、桃園地院債權憑證、新竹地院一０一年度司票字第三六九號本票裁定卷宗影本（見原審卷第一０一、一０二頁、本院卷第一八０至一八六頁），並引用陳國偉之證述為證。經查：

①陳國偉於一０五年三月十一日在本院準備程序到庭結證稱：「‧‧‧約三、四年或四、五年前，與黃勝煇賭博，黃勝煇輸錢‧‧‧他就跟劉德清不知是借錢還是怎樣，好像就叫劉德清還錢給我，劉德清有拿錢來還我，約三、四百萬元，具體數字太久忘記了，黃勝煇是與另外一個人劉德明公家賭，所以兩個人欠的錢是一人一半，而黃勝煇欠我的就是四、五百萬元，賭的地方是在劉德明家中。當時賭完後，我就叫黃勝煇簽一個本票給我做保障，黃勝煇就簽給我，我們那時候在聊如何還錢，劉德清從外面回來‧‧‧黃勝煇就跑去問劉德清‧‧‧黃勝煇說要拿房子給劉德清抵押，叫劉德清拿錢出來，劉德清說這樣對他也沒有好處，我就對劉德清說如果你幫他處理這件事情，我可以給你三十萬元的利息‧‧‧劉德清才說好，之後我就走了‧‧‧後來過三、四天，我就去劉德清家問事情處理的怎樣，他就說他要去領錢拿錢給我，之後就當場拿給我三、四百萬元的千元鈔‧‧‧有沒有從裡面扣利息給劉德清我忘記了‧‧‧那張本票好像拿到錢的時候就給劉德清了‧‧‧我有聽到房子設定抵押的事情，也有聽到黃勝煇說要劉德清直接把錢交給我，所以我才會把本票給他‧‧‧不是我找劉德清，是黃勝煇自己去找劉德清的‧‧‧我不知道他有沒有錢，但是劉德清有答應‧‧‧（問：從劉德清那裡拿到錢的時候，有無點收？）我有點‧‧‧（問：是否劉德清把三百多萬元交給你時，你當場將本票給他？）應該是這樣。（問：黃勝煇既然欠你四、五萬元，如果只拿到三百多萬元，為何將本票交給劉德清？）我前面好像已經先拿到一百萬元‧‧‧我不知道他的名字，但是是當天賭的還是旁邊聊天的人的其中一個人‧‧‧好像是（臺灣新竹地方法院檢察署一０一年度他字第五二五號偵查卷第三五頁嫌疑人紀錄表照片）編號一號的人。（被上訴人訴訟代理人：依據一０二年度偵續字第五八號卷第四五頁口卡所示，編號一號之人姓名為徐廷清）」（見本院卷第一四二至一四四頁筆錄），簡言之，陳國偉於被上訴人欠負其四、五百萬元賭債，並與上訴人約定「以不動產設定抵押以為擔保、向上訴人借款三百餘萬元、指示上訴人直接將款項交付予陳國偉」後約三、四日，確曾收受上訴人所交付、用以清償被上訴人對陳國偉所負債務之三百餘萬元款項，因加計前由訴外人徐廷清代被上訴人清償之一百萬元，陳國偉對被上訴人之債權均已獲清償，乃當場將被上訴人所簽發交付之本件本票交付上訴人收執。陳國偉與兩造僅有普通交誼、本件訴訟結果於其亦無任何法律上、經濟上利害關係，被上訴人固曾對上訴人、陳國偉、劉德明、徐廷清等人提出詐欺等刑事告訴，但因罪嫌不足已經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以一０一年度偵字第一一一０五號、一０二年度偵續字第五八號不起訴處分，再經臺灣高等法院檢察署以一０三年度上聲議字第六八一號駁回再議之聲請而告確定（見原審卷第八三至九三頁），是並無證據足認陳國偉與上訴人共同設局詐騙被上訴人，衡情陳國偉應無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之可能或必要，所述已非無可採。

②又由上訴人前開所提本票、新竹地院一０一年度司票字第三六九號本票裁定卷宗影本、桃園地院債權憑證，及本院職務上所能調取、知悉之法院裁判書類（見本院卷第九貳二至一九六頁），可見上訴人於一０一年五月四日即執本件本票及被上訴人所簽立之借款契約書兼借據，向新竹地院聲請准許就本件本票所示面額及利息強制執行，經新竹地院於同日以一０一年度司票字第三六九號民事裁定移送桃園地院，再經桃園地院於同年月三十一日以一０一年度司票字第二九三０號民事裁定准許上訴人就「本件本票面額及自一０一年一月三十日起按週年利率百分之六計算之利息」強制執行，前述准許強制執行之裁定確定後，上訴人旋執該確定裁定聲請強制執行被上訴人之財產，因執行無著經桃園地院於同年七月二十五日發給桃院晴一０一司執四字第五六三三四號債權憑證；桃園地院辦理上訴人本件本票准許強制執行之聲請期間，猶因上訴人所提書狀漏載案號而經重複分案（一０一年度司票字第三二七０號）辦理，上訴人並曾依重複分案承辦司法事務官之裁定，復將本件本票原本寄送桃園地院該案以為補正，嗣因上訴人原聲請（一０一年度司票字第二九三０號）已經獲准、未再補正重複分案（一０一年度司票字第三二七０號）之裁判費，方由桃園地院將重複分案之聲請駁回。亦即上訴人於一０一年五月初已執有本件本票之原本，與陳國偉證稱「自上訴人處收取上訴人依被上訴人指示交付、用以清償被上訴人債務之三百餘萬元款項後，即將被上訴人簽發交付之本件本票交付上訴人收執」情節互核一致。

③參諸被上訴人曾向徐廷清借款一百萬元以清償對陳國偉之債務，而將對訴外人張量貴之金錢債權讓與徐廷清以為清償情節，已經被上訴人在另案中自承屬實（見原審卷第九四至九九頁桃園地院一０二年度壢簡字第三八九號民事簡易判決事實及理由欄貳「原告主張」部分所載），亦與陳國偉證稱「收取上訴人交付之三百餘萬元款項前，已經先自徐廷清處收受其代被上訴人清償之一百萬元」情節相符，而被上訴人於一０一年一月二十九日計欠負陳國偉四百五十萬元債務，應陳國偉之要求簽發、交付本件本票予陳國偉收執，此經被上訴人自承不諱（見本院卷第五一頁筆錄），本件本票為陳國偉對被上訴人債權之憑證、擔保甚明，被上訴人欠負陳國偉之債務為四百五十萬元，本件本票面額並達五百萬元，均非區區之數，衡諸常情，若非債務已經清償，債權人應不致將高額債權之憑證、擔保交出，上訴人業已依被上訴人指示將貸款三百五十萬元（扣除陳國偉同意給付上訴人之三十萬元利息，實際交付三百二十萬元）交付陳國偉，用以清償被上訴人對陳國偉之債務，堪以認定。２被上訴人雖稱上訴人以駕駛小貨車販賣望遠鏡維生，名下無任何財產，豈有可能賺取三百二十萬元之現金，又豈會將三百二十萬元放置家中云云，惟我國囿於稅捐稽徵制度及技術、人力之缺漏，小規模商業營業人雖有相當收入卻未申報、繳納稅捐情形，並非罕見，此為週知之事實，人民之財產亦非必須以特定形式（例如存款、股票、不動產）留存、呈現，非無可能轉換為其他物品（例如：鑽石、黃金、藝術品）或權利（例如：智慧財產權、採礦權、水權），甚或逕以現金方式保存，均無不可，自難僅以上訴人一００年度未申報、繳納稅捐，或名下未見高額存款、股票、不動產，逕認上訴人無資力貸與被上訴人三百五十萬元金錢；且被上訴人如非前已知悉、確認上訴人有資力貸與三百五十萬元之金錢，何以大費周章提出財產證明文件（見本院卷第五三至五五、一四０頁）、簽立借據、以附表所示不動產設定抵押，向上訴人借款？又被上訴人如擔憂上訴人未實際交付借款，身為借用人，本可要求上訴人先將貸款交付予其，再由其自行向陳國偉清償債務，焉有指定上訴人將所貸與之款項直接交付予陳國偉，俟上訴人依指示交付金錢且經陳國偉確認後，再以其未見款項之實際交付為由，否認上訴人交付借款之理？被上訴人此節所指，委無可採。上訴人於一０一年五月間即持本件本票、借據向法院聲請准許本票強制執行之裁定，前業載明，則上訴人於同年十一月間在刑事案件調查中之陳述，至多僅係對於兩造間借貸部分細節（有無簽立借據、本票面額）記憶陳述不清，無從推翻被上訴人簽立借據予上訴人、上訴人交付貸款、執有本件本票之事實。而依陳國偉之證述，其於一０一年一月二十九日取得被上訴人簽發交付之本件本票，於同年二月一日本件抵押權設定登記、取得上訴人交付之金錢後，旋將本件本票交付予上訴人，前業提及，是陳國偉持有本件本票前後僅區區數日，其對於本件本票面額究為若干，縱有記憶、認識不清情形，亦合於人情之常，尚難僅因陳國偉於同年十一月間刑事案件調查中誤認本件本票面額與被上訴人欠負之金額同為四百五十萬元，遽指陳國偉證述為不可採或陳國偉未曾持有本件本票；況被上訴人於一０一年一月二十九日當場簽發交付本件本票予陳國偉一節，係被上訴人自承之事實（見本院卷第五一頁筆錄），被上訴人反於自身之主張、質疑陳國偉曾持有本件本票，自無可採。至本件債務實際上由上訴人胞兄劉德明出面催討，及本件抵押權僅為第二順位部分，亦無礙兩造間就「被上訴人以附表所示不動設定抵押以為擔保、向上訴人借款三百五十萬元」意思表示合致，或上訴人是否依被上訴人指示交付貸款予陳國偉，且兩造原素不相識，此經兩造陳明在卷，上訴人委由對被上訴人較為熟識之胞兄代為聯繫被上訴人、向被上訴人催告，於事理常情並無違背，被上訴人以附表所示不動產設定本件抵押權以為擔保，是項擔保是否足夠，要為貸與人即上訴人是否貸與金錢或所貸與金錢數額之考量，豈有借用人所提出之擔保獲貸與人認可、同意貸與金錢後，再反指所提出之擔保顯有不足、貸與人不應同意貸與自身金錢之理？況附表所示不動產第一順位抵押權所擔保債權總金額為五百三十八萬元（見原審卷第二十至二五頁土地建物登記謄本），而附表所示不動產一０四年十月間經鑑定價格為一千零八萬餘元（見本院卷第一三八、一三九頁估價報告書），較第一、二順位抵押權所擔保債權總額為高，上訴人非無可能評估附表所示不動產價值足敷本件抵押權所擔保債權之全額受償，被上訴人此節所指，仍無可採。

（四）綜上，兩造於一０一年一月二十九日業就「由上訴人貸與被上訴人三百五十萬元、貸款逕交付予訴外人陳國偉、由被上訴人以附表所示不動產設定抵押權以為擔保」意思表示合致，被上訴人基於前述意思合致簽立於同年月三十日向上訴人借款之借據，本件抵押權並係就前開兩造議定之金錢借貸提供擔保，上訴人業依被上訴人指示將貸款三百五十萬元（扣除陳國偉同意給付上訴人之三十萬元利息，實際交付三百二十萬元）交付陳國偉，用以清償被上訴人對陳國偉之債務，本件抵押權合法成立，且所擔保之金錢借貸債權於三百五十萬元範圍內存在，逾此範圍之債權，則因上訴人並未交付貸款而不存在，已足認定。

五、綜上所述，兩造於一０一年一月二十九日業就「由上訴人貸與被上訴人三百五十萬元、貸款逕交付予訴外人陳國偉、由被上訴人以附表所示不動產設定抵押權以為擔保」意思表示合致，被上訴人基於前述意思合致簽立於同年月三十日向上訴人借款之借據，本件抵押權並係就前開兩造議定之金錢借貸提供擔保，上訴人業依被上訴人指示將貸款三百五十萬元（扣除陳國偉同意給付上訴人之三十萬元利息，實際交付三百二十萬元）交付陳國偉，用以清償被上訴人對陳國偉之債務，本件抵押權合法成立，且所擔保之金錢借貸債權於三百五十萬元範圍內存在，逾此範圍之債權，則因上訴人並未交付貸款而不存在，從而，被上訴人請求確認本件抵押權所擔保之金錢消費借貸債權不存在，就逾三百五十萬元部分，洵屬有據，應予准許，在三百五十萬元範圍內，則無理由，應予駁回，本件抵押權所擔保之債權在三百五十萬元範圍內既仍存在，本件抵押權即仍有效存在，被上訴人關於塗銷本件抵押權設定登記之請求，亦無理由，亦應駁回。原審就被上訴人前開不應准許之部分請求（即確認本件抵押權所擔保債權在三百五十萬元範圍內不存在，以及塗銷本件抵押權設定登記部分），所為上訴人敗訴之判決，非無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當、求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，原審就被上訴人之請求應予准許部分所為上訴人敗訴之判決（即確認本件抵押權所擔保債權就超過三百五十萬元部分不存在），則無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，爰予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。