臺灣高等法院104年度重上字第94號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度重上字第94號

上訴人

祭祀公業李崇德

法定代理人

李正綱

訴訟代理人

劉仁閩律師

訴訟代理人

劉孟錦律師

上一人複代理人

黃宗哲律師

參加人

李媛媛

參加人

李麗芬

參加人

李景賢

參加人

李慕賢

參加人

李信忠

參加人

李偉聖

參加人

李阿源

參加人

李賢國

共同訴訟代理人

洪貴參律師

共同訴訟代理人

洪偉勝律師

共同訴訟代理人

李燕俐律師

被上訴人

李吉枝

訴訟代理人

於知慶律師

訴訟代理人

劉昱玟律師

上一人複代理人

陳育祺律師

訴訟代理人

王俊傑律師

複代理人

曾韶羽

上列當事人間請求土地買賣價金分配款事件，上訴人對於中華民國103年12月19日臺灣新竹地方法院103年度重訴字第162號第一審判決提起上訴，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文，所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例要旨參照）。李媛媛、李麗芬、李景賢、李慕賢、李信忠、李偉聖、李阿源、李賢國（以下合稱參加人）陳稱：伊等為上訴人派下員李御史之後裔，係上訴人漏列之長房派下員，而被上訴人主張繼承之李萬來同為長房之後裔，被上訴人為李萬來之胞妹，依習慣不得繼承派下權，李萬來之派下權無人繼承，應併於其餘全體派下而增加各派下之派下權份量，且被上訴人主張上訴人係依民國28年之協議書（下稱28年協議書）重新組織設立，其派下權比例（5%）亦係依據28年協議書而來，李御史並非立28年協議書之人，並無派下權云云，亦即否認參加人之派下權，倘若被上訴人之前述主張有理由，上訴人受敗訴之結果，將影響參加人等獲分配公業土地買賣價金之權利及分配比例，伊等於本件訴訟有法律上利害關係等語，業據參加人提出101年派下全員系統表為憑（見本院卷一第112至115頁），上訴人亦稱其調閱公業土地登記謄本後發現長房李御史亦為管理人之一，應為漏列之派下員，而28年協議書長房只有李有義（即被上訴人之父）、李仕、李翹楚等三人簽署，應不得拘束李御史之後人即參加人，公業土地買賣價金應按5.5房分配（即非按28年協議書之比例分配），李萬來之房分若無人繼承則歸由全部派下員等語（見本院卷二第82頁背面、本院卷一第150、151、41頁），堪認參加人就上訴人之敗訴結果將受不利益，是其等聲請參加訴訟，核與上開規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：

㈠上訴人祭祀公業係於28年重新組織設立，為契約制之祭祀公業，李有義為設立人之一，房分為6,336/126,720（即5%），伊為李有義之女，訴外人李萬來之妹。李萬來於李有義死亡後繼承李有義之派下權而為上訴人之派下員，李萬來於70年7月18日死亡時並無子嗣，因伊祖先為清朝之舉人，伊為奉祀本家祖先之女子，上訴人派下員為避免李萬來倒房，於71年派下員大會中經全體派下員決議由伊取得李萬來之派下權，又為該房之派下權得以延續，並附帶決議伊兒子李良國（時名江良國）應改冠母姓李，納入族譜，伊依循上開附帶決議使李良國改姓，並於75年4月23日完成改冠母姓李之登記手續，自71年決議後即開始就派下權行使權利及負擔義務，參與上訴人之會議、祭祖等活動，並依房分比例繳交祭祀公業土地之相關賦稅，為奉祀本家祖先之女子。

㈡上訴人於102年1月18日（被上訴人誤載為101年7月6日）派下員大會決議出售祀產新竹市○○段000地號土地（下稱系爭土地），並於102年12月7日派下員大會全體決議，就出售系爭土地後所得價金扣除新台幣（下同）5,000萬元作為公基金後，其餘1億6,000萬元依各派下員房分比例進行分配；伊按房份比例原可分得800萬元，然上訴人法定代理人李正綱於101年辦理派下員登記時將伊漏列，伊隨即要求補列，嗣李正綱於102年5月18日以電子郵件寄送補列派下現員同意書範本予李良國，要求伊逐一請各派下權員簽署同意書以進行補列程序，詎料在伊已取得52份同意書、補列程序完成前，李正綱竟又突然對外宣稱伊非派下員，並禁止伊參與派下員大會及任何祭祀活動，拒絕依決議分配伊應得款項。為此依上訴人派下員身分，求為命上訴人給付伊系爭土地分配款800萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則抗辯：伊係於祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業，於58年3月3日派下員大會決議派下人如死亡時由一子繼承；且依民事習慣，祭祀公業成立後除設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，伊從未有71年間派下員大會，嗣75年通過之管理組織規約亦規定僅男性子孫得取得派下員，被上訴人自無從因繼承或經全體派下員同意取得派下員資格。縱被上訴人具有長房之派下身分，然依伊102年11月23日決議應先進行開會釐清、確認派下權身分無誤後，再由長房全體派下員就財產權數簽名後送主委複署等程序，始得請求分配2,424,242元（依長房5房半，其下分4柱，被上訴人另有姊妹2人須再3等分）。系爭土地並非28年協議書中所載土地，被上訴人主張李萬來房份5％實有謬誤，況長房4柱即李萬來、李仕、李翹楚、李御史等繼承人間有派下權身分之爭議仍於法院爭訟中，其等派下身分確認與否，將影響本件分配金額等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、參加人陳述略以：上訴人係成立於大正元年（1912年）之5.5房鬮分字祭祀公業，未經解散清算而持續存續迄今，非被上訴人所稱於28年重新設立之祭祀公業，大正14年土地登記謄本所載祭祀公業管理人名單24名即為當時派下員，參加人之先祖李御史為其一，參加人為上訴人漏列之長房派下員。李萬來雖為上訴人派下員，然被上訴人為李萬來胞妹，並非其從出之子女，依習慣亦無從因派下員之默示而取得派下權，被上訴人迄未提出71年派下員大會之相關書證，自不能認其有派下權。縱上訴人係於28年重組設立，系爭土地並未記載於28年協議書之內，故被上訴人稱其持有房份5%並非可採等語。

四、兩造不爭之事實：

㈠上訴人為97年7月1日祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，訴外人李萬來為上訴人之派下員，李萬來於70年7月18日死亡時並無子嗣，被上訴人為訴外人李萬來之胞妹。

㈡被上訴人之子李良國，原名江良國，於75年4月23日改冠母姓。

㈢上訴人於102年1月18日經派下員大會決議出售系爭土地，並經派下員大會決議將所得價金扣除相關費用及提撥祭祀公業基金後，依各派下員房份比例進行分配。

㈣上訴人於71年間之管理人為李克承，總幹事為李敦仁；74年9月22日上訴人派下員大會改選李應臣為管理人；李應臣於86年4月23日死亡後，上訴人處於無管理人狀態，直至101年11月24日由當時派下現員李德宏、李肇慶（由李正綱代理）召開派下員臨時大會，授權由李德宏依祭祀公業條例之規定辦理派下員變動，於102年1月18日派下員臨時大會選任管理委員，翌日由管理委員推選出李正綱擔任主任委員（見本院卷五第4頁背面、原審卷一第38、39、40、43頁、第156頁）。

五、被上訴人主張伊胞兄李萬來為上訴人之派下員，於70年間死亡時無子嗣，經上訴人71年間派下員大會決議同意由伊取得李萬來之派下權，伊得請求上訴人給付出售系爭土地之分配款等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件首應審酌者厥為：被上訴人是否已取得上訴人之派下權？

㈠按96年12月12日公布，97年7月1日施行之祭祀公業條例第5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，明文保障共同承擔祭祀之男女繼承人均可繼承派下權，惟基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，同條例第4條則規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：1.經派下現員三分之二以上書面同意。2.經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」，足見於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員資格之認定，於祭祀公業之規約有規定者，應優先依該規定決之；祭祀公業無規約或規約未有規定者，依上開條例規定揭示之台灣傳統習慣，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員；該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。上開所謂「其女子」依文義係指派下員之女兒，而不及於其旁系姊妹（最高法院105年度台上字第406號民事裁定參照）。

㈡上訴人為97年7月1日祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依前開規定，如上訴人有規約，應優先依該規定定其派下員。查李萬來為上訴人之派下員，為兩造不爭之事實，並有上訴人56年5月之「派下員全員名冊」在卷可查（見原審卷一第23-24頁、216-217頁）。而李萬來於70年7月18日死亡，依兩造所提出之證據，及原審與本院向主管機關新竹市政府、新竹市北區區公所函調之資料，僅見上訴人曾於75年11月30日召開派下人臨時大會，討論管理組織規約草案，並修改部分文字後決議通過（見原審卷一第196-198頁，下稱75年管理組織規約），復於81年5月27日召開派下員大會（被上訴人亦有出席），修改管理組織規約第3條（見原審卷一第235-236頁，下稱81年管理組織規約），是李萬來於70年間死亡時，雖無證據證明上訴人已有規約，惟上訴人於75年管理組織規約既經上訴人派下員會議決議通過，尚非不得作為上訴人長久以來慣行之派下員身分認定之參考。查75年管理組織規約第3條規定：「本公業派下員以經新竹市政府公告確定。核發派下員名冊內所列人員為基本派下員。派下員為終身義務制。其資格為孝子錫金公之男性直系子孫。派下員如遇亡故由壹子繼承之。本公業設派下員大會為最高權力機構，由全體派下員組成之」（見原審卷一第198頁）；81年管理組織規約除維持上開第3條規定外，再增訂第2項：「因無法壹子繼承時，得由亡故人家屬，撰定一人為派下員並應提出法院公證文件壹份，交本會保存」（見原審卷一第236頁）；再上訴人派下員大會亦曾於58年3月3日決議：「派下人如死時由一子繼承」，其理由為：「派下人死亡時過去均由所生男子均分繼承以致派下人越來越多，為避免將來各種麻煩，派下人如欲死亡時限由一子繼承其權利義務」（見本院卷二第16頁），足見依上訴人派下員大會之決議及前開管理組織規約，得取得上訴人派下員資格者為孝子錫金公之男性直系子孫，且限定一子繼承，前者與祭祀公業條例第4條所揭示之台灣傳統習慣「派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」相符。而被上訴人為李萬來之胞妹，並不符合上訴人前開決議、規約、或臺灣傳統習慣當然取得派下員資格之情形，應可認定。

㈢再按祭祀公業屬於派下員全體公同共有，所謂派下權，即公同共有權，法律上並無不許經派下員全體之承諾或作成決議，允許原無派下權之人為派下員（最高法院71年度台上字第857號、101年度台上字第1600號判決意旨參照）。祭祀公業條例施行前發生繼承之事實，設立人直系血親卑親屬之女子、養女等不具規約所訂派下資格之人，如持續有祭祀祖先之行為，經派下員全體同意取得派下權者，既不違背祭祀公業設立意旨，復無派下權由外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷之虞，亦不失規約之本旨，本於男女平權之精神，應得為派下員（最高法院102年度台上字第2057號判決參照）。祭祀公業條例施行前，派下之女子、養女、贅婿欲取得派下員資格，依公同共有財產所由生之法律（如行為時之民法第828條）、規約、習慣若無規定，仍應得全體公同共有人同意（最高法院102年度台上字第927號判決參照）。是依上開最高法院判決，如未能依規約、習慣取得派下員資格之女子，如持續有祭祀祖先之行為，尚非不得依公同共有財產所由生之法律或經派下員全體之同意取得派下權，被上訴人主張上訴人71年間派下員大會全體決議同意由伊取得李萬來之派下權云云，為上訴人所否認，自應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。經查：

⒈被上訴人起訴時主張李萬來死亡時並無子嗣，上訴人派下員為避免李萬來倒房，主動通知李萬來未婚有子之胞妹即被上訴人參加71年派下員大會，並於該次大會中經全體派下員決議由被上訴人取得李萬來之派下權，又為該房之派下權得以延續，並附帶決議被上訴人之子即李良國（時名江良國）應改冠母姓李納入族譜等語（見新北地院卷第3頁背面），惟其並未提出71年派下員會議記錄為證，嗣被上訴人又改稱因當時伊尚非派下員，故並未持有71年該次會議記錄，亦未列席該次會議等語（見本院卷四第70頁背面），其先後所述已有不一；如被上訴人並未出席71年之派下員大會，復未持有該次會議記錄，又豈會知悉該次會議經「全體派下員」決議由被上訴人取得李萬來之派下權？

⒉被上訴人舉證人李崧生、證人李孝元到庭證述確有71年派下員大會決議通過由被上訴人取得李萬來之派下權之事；⑴證人李崧生即上訴人派下員李應臣（於86年4月23日死亡，見原審卷一第89頁）之子於原審到庭證稱：「71年第一任主委有召開派下員會議，春祭的時候有講說李萬來過世，同意李萬來的妹妹李吉枝繼承李萬來的派下權，參加的派下人有八房，每房都有2到3人。（會議是否在討論李萬來的派下權的房分是否要移轉給李吉枝？）因為怕倒房，所以要李吉枝來繼承李萬來的派下權，但是有一個條件，要有一個兒子改姓李來繼承才可以。（當天主席為何人？）李克承。（決議情形為何？）是通過，我當時也有在場，是全部決議通過，那時候的總幹事是我的堂哥李敦仁。李萬來的曾祖父是清朝的舉人，所以大家很尊敬他，所以怕他們那一房倒房，才同意李吉枝繼承李萬來的派下權，但是李吉枝的兒子一定要改姓李。（李吉枝後來有無參加派下員大會？）參加很多次。（證人71年是否為上訴人之派下員？）不是。（71年的派下員大會讓被上訴人來承繼李萬來的房分，請問當時有討論根據何依據來承繼？）沒有。（71年的派下員大會通知書有將李萬來房份如何處理列為議案嗎？）我沒有看過。（71年當天派下員大會有制作派下員大會的書面記錄嗎？）那個時候是李敦仁擔任總幹事，我沒有看到書面記錄，那是長輩的事情。（當次大會有無討論到派下員的變動名冊要向主管機關陳報？）可能是祭祀公業應該要去做，我不是開會，我是站在後面，那天是要祭祖，祭祖完之後，才講李萬來的事情，派下員的人都有同意，當時我沒有資格，我還不是派下員的人。……（當天討論李萬來的房分承繼的部分有無提到李萬來另外兩位姐姐？）沒有，那個時候都是每房的事情，都要每房的同意才能在派下員大會講出來，要所有的派下人同意才行，確實有71年派下人大會有通過，最重要是李吉枝的兒子要有一個姓李。」等語（見新北地院卷第110至112頁背面）。⑵證人李孝元即上訴人長房派下員李蒼柏（於61年8月11日死亡）之子則證稱：「（李萬來過世後沒有子嗣，上訴人有無討論要如何處理？）被上訴人有跟宗親提過，她要叫她兒子李良國來繼承李萬來，長輩討論後有同意，我也有同意。（是誰要繼承？）是被上訴人繼承，而李良國是她兒子。（繼承有沒有什麼條件？）有，要改姓，李良國才可以繼承。」（你們大家有沒有聚在一起，舉手表決討論這次事情？）有。（大家都有舉手同意嗎？）有。（你有舉手同意嗎？）有。（當天大概有多少人？）現場有10幾個人，加上現場的人代理沒有來的人，總共有20多個人。（舉手同意的意思是讓被上訴人當派下員嗎？）是的。（被上訴人是女性，為何大家會同意？）長輩都知道被上訴人的曾祖父是當官，所以要給被上訴人繼承派下權。（被上訴人從71年到現在，大概參加過幾次派下員會議，你知道嗎？）我有時候有碰到，有時候沒有碰到，大概有五次以上。（被上訴人是派下員嗎？）是的。（你剛剛說70幾年長輩有討論讓被上訴人成為派下員，所謂的長輩有討論，是有開派下員大會嗎？）有的，後來印族譜的時候，決定要把被上訴人的兒子印到族譜裡面去。（你剛剛說有開派下員大會，你有接到開派下員大會的通知嗎？）有時候在討論宗族的事情，順便討論，並不是特別開會討論繼承的事情。（你提到說有決定由被上訴人繼承李萬來的派下權，有作成派下員大會的記錄嗎？）那是長輩當派下員的時候作成的，我有看過這份會議記錄，有提到被上訴人要繼承派下權的事情，開完會後再寄通知單，李敦仁當時有把這份會議記錄寄給所有的派下員，李敦仁當時是管理人。（你說的李敦仁當時是管理人還是總幹事？）是管理人。（總幹事是誰你知道嗎？）李琴賢。（決定讓被上訴人擔任派下員的派下員大會是誰在主持？）李敦仁。（你說你有收到會議記錄，你有留存嗎？）沒有。（你一開始提到宗親討論，長輩同意讓被上訴人繼承李萬來的派下權，是指長房宗親討論同意，還是指上訴人派下員討論同意？）是指10房上訴人派下員，所以族譜才可以印下去。（討論讓被上訴人成為派下員是民國幾年？）70幾年的時候，就是李萬來過世的那段時間。（當時有幾房？）長房、二房、四房、五房、六房、八房、十房。三房的派下員被招贅，所以無人繼承，七房倒房了，九房我沒聽過這個房，有曾稱聽過這房只有生女兒，後來小的時候就死亡了。（你提出的族譜是何時印製的？）是74年印製的，這是第二版，第一版是在41年印的。」等語（見原審卷一第101頁背面）。

⒊是依證人李崧生之證詞，其所稱「71年派下員大會討論被上訴人繼承李萬來之派下權」係於春祭祭祖之後所討論，主席是李克承，總幹事是李敦仁，參加的派下員有八房，每房皆有二至三人，大家有同意被上訴人繼承李萬來之派下權，但兒子一定要改姓李，其沒看過會議紀錄。而證人李孝元所稱「派下員會議討論被上訴人取得派下權」，是在70幾年間，李萬來過世那段時間所召開，此議題並未事先通知，而是討論宗族的事情，順便討論，有七房的派下員參加，現場有10幾個，加上現場的人代理沒有來的人，總共有20多個人，全部同意，該次會議有作成記錄並寄給各派下員，主席是李敦仁，總幹事是李琴賢。惟71年當時之管理人為李克承，總幹事為李敦仁，為兩造不爭之事實（見本院卷五第4頁背面），證人李孝元稱主席為李敦仁、總幹事為李琴賢云云，已與事實不符；又倘若該次會議確有作成記錄寄送各派下員，被上訴人向其他派下員取得該次會議記錄應非難事，被上訴人復陳稱：71年決議之後，時任總幹事之李翹楚將上訴人重要文件即28年協議書、契約書及公證書寄交予被上訴人等語（見原審卷一第211頁），惟71年間之總幹事應為李敦仁，已如前述，且如確有71年會議紀錄，李翹楚為何未同時將之一併寄交被上訴人？此即顯有疑問。再依兩造所提出之證據，及原審與本院向新竹市政府、新竹市北區區公所調閱上訴人向主管機關報備之祭祀公業資料，僅見58年3月3日、64年11月2日、72年12月18日、74年9月22日、75年11月30日、81年5月27日、101年11月24日、102年1月18日、102年12月7日派下員會議紀錄（見原審卷一第57、235頁、新北地院卷第27、128、129頁、本院卷二第13頁、本院卷四第121-124頁），並未見71年派下員大會之會議紀錄，則71年是否確曾召開派下員大會討論由被上訴人繼承李萬來之派下權乙事，誠有可疑。

⒋再參以上訴人56年間「派下員全員證明申請書」記載之全部派下員為李蒼柏、李萬來等31人（見原審卷一第216至217頁），而上訴人管理人李克承曾於72年間向新竹市政府陳報現有不動產目錄及派下人名冊，其陳報之派下人全員名冊亦為李蒼柏、李萬來等31人（見本院卷三第258-259、266-267頁、本院卷四第239-240頁及新竹市北區區公所105年6月29日檢送之資料正本），上訴人75年11月30日召開派下員臨時會議，被上訴人並未出席，當日會議決議錄記載：「……四、本日出席大會人數13名，依據市府備案本公業派下員為31名，但因亡故派下員有10名，其繼承人尚未辦理繼承事宜，現在本公業派下員總數21名…備註：本公業亡故派下人如下：（蒼柏）（萬來）（敦勉）（樁齡）（延齡）（嵩齡）（志成）（資深）（蕭輝煌）（克承），尚未辦理繼承事宜」（見原審卷一第57、59頁）；又李應臣曾於79年3月22日以公業派下李蒼柏等13人死亡，欲變更登記為由，而向新竹市政府申請派下全員證明，關於李萬來部分之申請書僅記載「…茲因李萬來已死亡為欲變更登記需要特懇請鈞長核准予證明」，並未陳明係由被上訴人繼承李萬來之派下權（見本院卷四第242頁-249頁），倘若李萬來之派下權確已由全體派下員同意由被上訴人繼承，並有會議記錄足資證明，而無任何疑義，何以75年之派下員會議不予備註註記，卻記載「尚未辦理繼承事宜」，又何以李應臣於79年間向新竹市政府辦理派下員變更登記時，未辦理李萬來之派下權由被上訴人繼承？由上事證，應可認定證人李孝元證稱：70幾年間有召開派下員會議討論被上訴人取得派下權，並有作成記錄寄給各派下員云云，並不可採。

⒌而證人李崧生所述71年開會當時之管理人、總幹事尚屬正確，徵諸其證稱：被上訴人繼承李萬來派下權係於春祭祭祖後所討論等語，且被上訴人無法提出派下員會議記錄，卻可提出出席74年、81年派下員會議記錄、開會通知書、74年9月23日李陵茂親族族譜編印通知書、75年1月12日孝子公二百歲冥壽祭典通知、77年至81年地價稅通知書、記載李良國為第21世子孫之祖譜等件為證（見新北地院卷第26頁-38頁，及外放證物），證人李琴賢（即李翹楚之子）亦證稱：家族李陵茂有活動的話，如祭祖、開會，就會看到被上訴人等語（見本院卷三第49頁），固可認定證人李崧生所言尚非全然不可信，惟依上開證據僅能認定上訴人派下員係於春季祭典後口頭討論李萬來無人繼承乙事，而非在正式之派下員大會中討論，否則豈會無會議記錄留存；且當時派下員討論之結果究竟為何，被上訴人係馬上取得派下權，或需兒子改姓李之後才取得派下權，或需向主管機關變更登記完畢才正式成為派下員（如其75年管理組織規約第3條所規定），亦非甚明。又縱使當時在場之派下員同意由被上訴人取得派下權，然派下權大會係祭祀公業之最高意思機關（最高法院83年度台上字第1154號判決參照），上訴人75年管理組織規約第3條第2項亦記載「本公業設派下員大會為最高權力機構，由全體派下員組成之」（見原審卷一第198頁），則如非於派下員大會中討論決議，僅係由參與春季祭祖之宗親互相討論後口頭同意被上訴人繼承派下權，實無法確認參與討論之人數、表決數，徵諸前揭兩造提出及法院調取之各次派下員大會會議記錄，上訴人派下員均未全員出席，更何況係由各房輪值舉辦之祭典，派下員是否可能全部參與，更屬有疑，自難僅依證人李崧生之證詞及被上訴人曾出席74年、81年派下員會議、曾收受前揭通知等情，逕認被上訴人符合「派下員全體同意」之要件，已取得派下權。

⒍又被上訴人雖舉證人李琴賢、李良國、陳振興、楊正興到庭證述被上訴人確有持續祭祀祖先之事實（見本院卷三第49、137-146頁），惟被上訴人既未能證明有經上訴人全體派下員同意其成為派下員，揆諸首揭最高法院判決意旨，自難單憑其有祭祖之事實即認定其為派下員。又證人李良國雖證稱伊於李萬來喪禮時擔任孝子，並於祖譜入嗣為李萬來之子等語（見本院卷三第137頁背面、第138頁）；惟查日治時期台灣雖有死後養子之習慣即凡人未滿二十歲死亡者，得由親屬會議以祭祀死者，並繼承財產為目的，追立繼承人為其養子，辦理戶口事務之警察官署允死後養子申報，依此目的收養之養子，對死者之遺產得繼承，然李萬來係於70年間死亡，自難以上開日治時期之臺灣舊慣認定李良國已入嗣為李萬來之子，或被上訴人得取得李萬來之派下權。

⒎綜上所述，依被上訴人所提證據尚不能證明其曾經上訴人71年派下員大會全數同意通過繼承李萬來之派下權，則其主張本於上訴人派下員身分，請求上訴人給付出售系爭土地之價金800萬元及法定遲延利息，難認有據。

六、綜上，被上訴人本於上訴人派下員之法律關係，請求上訴人給付800萬元本息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。