臺灣高等法院104年度重上更㈠字第81號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度重上更㈠字第81號

上訴人

桃德資產開發股份有限公司

法定代理人

張書芬

訴訟代理人

李銘洲律師

訴訟代理人

簡詩家律師

被上訴人

元大國際資產管理股份有限公司

法定代理人

李雅彬

訴訟代理人

陳國雄律師

複代理人

曾憲忠律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102 年11月14日臺灣臺北地方法院102 年度重訴字第379 號判決，提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於104 年9 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人於民國99年4 月7 日與被上訴人簽立債權讓與契約書（下稱系爭契約），以新臺幣（下同）2,900萬元，向被上訴人購買帳列本金餘額38億3,696 萬476 元及利息、違約金暨墊付費用等債權，嗣於同年5 月10日，將其中對訴外人汪金鳳等164 人帳列本金餘額14億6,657 萬5,558 元等債權，以2,000 萬元轉售予訴外人鼎立資產股份有限公司（下稱鼎立公司）。惟鼎立公司向債務人催討其中如原判決附表（下稱附表）所示訴外人章文政等36人之債權共計4 億5,631 萬2,692 元（下稱系爭債權），經章文政以證券帳戶遭訴外人銀星證券股份有限公司（原名百年證券股份有限公司，下稱銀星證券公司）董事長黃鼎盛冒用而否認債權存在，伊乃與鼎立公司以4 億9,428 萬1,298 元成立調解，因此受有買受系爭債權之損害622 萬2,800 元（456,312,692 元÷1,466,575,558 元×2,000 萬元）及所失利益1 億3,689 萬3,808 元（456,312,692 元×應收帳款淨利率30% ）。爰依民法第350 條、第353 條之規定，一部請求被上訴人先給付其中1,000 萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日（即102 年2 月23日－原審卷第124 頁）起算之法定遲延利息。

二、被上訴人則以：系爭債權係章文政等36人於彼等證券帳戶買賣股票所生融資本息債權，確屬存在；且依系爭契約第5 條、第11條約定，上訴人同意免除被上訴人出售系爭債權之權利瑕疵擔保責任，而被上訴人經公開標售程序標得系爭債權，對該債權之原始出賣人即訴外人元大證券金融股份有限公司（下稱元大證券公司）前身復華證券金融股份有限公司（下稱復華證券公司）與銀星證券公司之相關訴訟，並不知情，自無故意不告知上訴人之情。況上訴人事後將含系爭債權在內之汪金鳳等164 人債權以2,000 萬元轉售予鼎立公司，卻以4 億餘元與其成立調解，顯違常情等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102 年2 月23日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（本院卷第43頁至第44頁、第57頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：

㈠被上訴人於97年11月7日與元大證券公司簽訂債權讓與契約書，由元大證券公司將林金鏞等566人（含系爭債權）帳列本金餘額44億4,223萬5,687元，暨利息、違約金、墊付費用等債權，以2,115萬4,387元出售予被上訴人（原審卷第159頁至第161頁）。

㈡兩造於99年4 月7 日簽訂系爭契約，由被上訴人將林金鏞等（含系爭債權）帳列本金餘額38億3,696 萬476 元，暨利息、違約金、墊付費用等債權，以2,900 萬元出售予上訴人（原審卷第162 頁至第166 頁）。

㈢上訴人與鼎立公司於99年5月10日簽訂「債權讓與契約書」，上訴人將汪金鳳等164人（含系爭債權）帳列本金餘額14億6,657萬5,558元，暨利息、違約金、墊付費用等債權，以2,000萬元出售予鼎立公司（原審卷第187頁至第196頁）。

㈣上訴人為以收買金融機構金錢債權為其所營事業之一之資產開發公司，有公司基本資料查詢附卷可證（原審卷第170 頁）。

㈤財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）88年1 月30日台財證㈡第17942 號函（下稱系爭證期會函），以銀星證券公司董事長黃鼎盛利用職務之便指示營業員提供客戶帳戶供他人買賣有價證券，違反證券交易法、證券商負責人與業務人員管理規則為由，解除黃鼎盛等人職務。原法院刑事庭以88年度易字第2021號判決（下稱另案刑事判決）黃鼎盛連續違反主管機關依證券交易法所為禁止證券商負責人以他人名義供客戶買賣有價證券之命令，處以有期徒刑6 月併科罰金（原審卷第93頁至第96頁、前審卷第32頁至第33頁、第67頁）。

㈥復華證券公司訴請銀星證券公司損害賠償事件，經原法院以90年度重訴字第623號判決、本院91年度重上字第253號民事判決確定，並於強制執行程序中與銀星證券公司達成和解而取得賠償（原審卷第97頁至第117頁）。

㈦鼎立公司請求上訴人損害賠償事件，於101 年10月15日以上訴人同意給付鼎立公司4 億9,428 萬1,298 元成立調解，有臺灣桃園地方法院101 年度司桃調字第231 號調解筆錄附卷可證（原審卷第119 頁至第120 頁）。

五、上訴人主張伊買受之系爭債權自始不存在，被上訴人應依系爭契約及民法第350 條、第353 條規定負債務不履行損害賠償責任，先一部請求被上訴人給付1,000 萬元本息。被上訴人則否認系爭債權不存在，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104 年7 月30日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第44頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，析述如下：

㈠被上訴人出售予上訴人之系爭債權是否存在？上訴人以系爭債權自始不存在為由主張系爭契約仍有效，應由被上訴人負權利存在之瑕疵擔保責任，有無理由？

⒈按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在；出賣人不履行第348 條至第351 條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第350 條、第353 條、第226 條第1 項分別定有明文。次按所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246 條第1 項前段固定有明文。惟鑑於買賣契約之有償性，並為保護善意之買受人，同法第350 條特設權利瑕疵擔保之規定。是以不存在之債權或其他權利為買賣標的物者，出賣人應負瑕疵擔保責任，買受人得依同法第353 條規定行使權利，其買賣契約並非無效（最高法院91年度台上字第2076號判決參照）。兩造於99年4 月7 日簽訂系爭契約，由被上訴人將債務人林金鏞等（含系爭債權）帳列本金餘額38億3,696 萬476 元，暨利息、違約金、墊付費用等債權，以2,900 萬元出售予上訴人，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），並有系爭契約在卷可稽（原審卷第16 2頁至第166 頁），即系爭契約係以債權為買賣之標的物，則無論系爭債權是否存在（詳下述），系爭契約均為有效，僅生被上訴人是否應負出賣人之瑕疵擔保責任而已。

⒉被上訴人出售予上訴人之系爭債權是否存在？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件上訴人主張系爭債權不存在，被上訴人應負權利瑕疵擔保之責云云，既為被上訴人所否認，則依前述說明，上訴人就其主張，自有先為舉證之責。上訴人主張系爭債權係黃鼎盛冒用章文政等36人之證券帳戶提供石重磊等人辦理股票融資信用交易所生，系爭債權不存在云云，雖據提出黃鼎盛之自首狀、告訴狀、另案刑事判決、民事判決、系爭證期會函等件為證。惟查：

⑴就相關之刑事案件資料部分：

①黃鼎盛之自首狀載稱：「…按黃鼎盛僅為維持百年證券公司業績，賺取手續費，未經上開六十二戶人頭戶同意擅自提供融資帳戶予吳祚欽、石重磊進出股票，誤觸法網涉嫌違反證券交易法等罪…」（原審卷第88頁、第89頁），惟自首之動機不一而足，自首之內容亦非必為事實，故難僅以該自首狀載之內容，遽認上訴人主張屬實。

②又黃鼎盛對訴外人吳祚欽、石重磊之刑事告訴狀載：「…據悉被告吳祚欽係以在別家證券公司出售現股獲得交割款後，在百年證券購入股票，因當時股票價格尚高，向復華、安泰、富邦等證金公司融資六成，僅需繳納四成交割款獲利入袋，嗣後股價崩跌，三家證金公司將負擔鉅額虧損，並向人頭戶追繳差額，上開無辜人頭戶，轉而要求告訴人應負全部刑事責任及全額損害賠償，告訴人損失慘重。…」等語（原審卷第91頁），似謂該等人頭戶亦應負擔遭證金公司追繳之差額，僅係轉而要求黃鼎盛賠償而已。

③嗣黃鼎盛自首後，經原法院另案刑事判決認定：「（一）黃鼎盛提供許葉旺、1 章文政、5 王徐燕宣、3 陳俊宏、8 王福旺、7 王鳳珠、葉鄧春蓮、張月英、王錦淡、6 王振興、賴安定、2 林秋英、林彩蓮、張月森、王劉玉綢、4 姚志成、顏至如、王莉莉、陳鳳梅、王玉雪、11汪金鳳、黃文彬等人之融資帳戶予唐潤生使用而買進聚亨股票」、「（二）黃鼎盛提供18黃燕廷、鍾年甲、27黃張秀英、35林文崇、13黃秋林、賴安定、王玉雪、11汪金鳳、25林文華、22黃堉欽、賴麗華、19黃麗蘭、20陳文華、23董瑋真、21黃炫熙、10莊簧城、16張桂良、17莊天成、張陳金妹、28王振華、29王林玉嬌、30王博飛、31黃林玉美、26張銘輝、14羅紀鈴、15張林武妹、32林鴻發、24黃瑞珠、12張桂忠、9 鍾美珠、33莊碧雲、34沈玉如、36劉雙發等人之融資帳戶予唐潤生使用而買進台芳、普大股票」、「（三）黃鼎盛提供1 章文政、5王徐燕宣、3 陳俊宏、8 王福旺、7 王鳳珠、黃鳳貞、6 王振興、2 林秋英、4 姚志成、顏至如、王莉莉、陳鳳梅、張阿七、吳妙英、林子燁、黃松蘭、朱蔡琴、朱家修、賴淑楓、黃廖圓妹、賴家昌等人之融資帳戶予石重磊使用而買進美亞股票」（原審卷第95頁至第96頁、前審卷第67頁），而該件刑事判決所認定之人頭帳戶確實包含系爭債權之債務人章文政等36人，固據上訴人提出系爭債權與該案刑事判決認定人頭帳戶之對照表（前審卷第87頁、第88頁），而被上訴人亦稱對上訴人所比對之資料沒有意見（前審卷第119 頁背面），然該刑事判決係以黃鼎盛為證券商之負責人，連續違反主管機關依證券交易法所為禁止證券商負責人以他人名義供客戶買賣有價證券之命令，而判處徒刑，並非以黃鼎盛有何偽造開戶之偽造文書犯行，亦未認定債務人是否有同意提供帳戶或該帳戶為何遭黃鼎盛提供予石重磊使用之情形，且上訴人亦自陳章文政等36人係人頭戶，而非黃鼎盛冒名開戶（本院卷第84頁），是由該判決認定之事實尚無法證明系爭帳戶是遭黃鼎盛冒用而不知情故不需負融資借款人之責任。

⑵系爭證期會函、本院91年度重上字第253 號民事確定判決固均認定，黃鼎盛有「提供帳戶供客戶買賣有價證券」「受理未取具客戶委任書之代理人從事買賣有價證券」之行為（原審卷第94頁、第105 頁），固未排除章文政等36人之帳戶遭盜、冒用之情。惟查：

①系爭證期會函，其說明欄二、㈠人員部分: 「據臺灣證券交易所之查核報告及貴公司董事長兼總經理向台北地檢署提出之『自首狀』…，黃鼎盛未經客戶同意擅自提供客戶帳戶供新巨群集團總裁吳祚欽買入『亞瑟』股票，復於87年9 月起，未取具62名客戶委託書，逕行指示營業員…將上開62名客戶帳戶借予新巨群集團負責人吳祚欽、豐銀證券副董事長唐潤生及正道工業公司董事長石重磊等人買入『聚亨』、『台芳』、『普大』、『美亞』等股票，且黃鼎盛有代石重磊下單買進『美亞』股票等情事，貴公司上開人員之行為核已違反『證券商負責人業務人員管理規則第16條第2 項第8 款『以他人名義供客戶買賣有價證券』及第17款『受理未具客戶委任之代理人買賣有價證券』之規定」等語（原審卷第93頁至第94頁、前審卷第32頁至第33頁），是依上開函文，證期會認定黃鼎盛未經客戶同意擅自提供客戶帳戶供第三人買入者為「亞瑟」股票，至於其供第三人買入「聚亨」、「台芳」（按即臺芳）、「普大」（按即鼎大）、「美亞」等股票部分，僅是違反證券商負責人業務人員管理規則之上開規定，而系爭債權既均為購買「美亞」、「臺芳」、「聚亨」、「鼎大」（見附表所載證券名稱），亦未經證期會認定係未經客戶同意擅自提供客戶帳戶供第三人之情形，即僅敘及黃鼎盛利用職務之便指示營業員提供客戶帳戶，並未認定冒用等情。

②本院91年度重上字第253 號民事確定判決之當事人係復華證券公司與銀星國際投資股份有限公司（即原銀星證券公司）（另該件原告對一審之共同被告黃鼎盛請求損害賠償部分，經一審法院判決該件原告敗訴後確定），且該件原告復華證券公司主張之損害賠償範圍，係限定章文政等12人遭黃鼎盛盜用融資購買「聚亨」股票所欠之融資本息，並未含及美亞股票之融資本息（原審卷第100 頁、第105 頁、第271 頁背面、本院卷第29頁背面），經判決確定銀星證券公司應賠償之金額為49,092,206元本息。非惟與系爭債權之債務人共章文政等36人、債權本金共3 億9,542 萬5,038 元（見原判決附表第一欄本金小計項），並不相同，且經原審調閱上開民事案卷核閱屬實（另依90年重訴字第623 號卷第12頁，不含汪金鳳購買「聚亨」股票部分，見原審卷第289 頁背面），並有元大證券公司於該民事事件之起訴狀附卷可稽（原審卷第273 頁至第281 頁），上情亦為上訴人所是認（前審卷第20頁背面），是以上開民事判決，亦不足以認定系爭債權確不存在。

⑶又民法第301 條規定：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力。」故第三人與債務人雖得任意訂立承擔債務契約，但其契約非經債權人之同意，對於債權人不生效力，該項契約雖已成立，債權人仍可向原債務人主張其債權（最高法院92年度台上字第62號、98年度台上字第1693號判決參照）。查銀星證券公司雖曾於87年11月9 日出具債務概括承諾書，有該承諾書在卷可稽（原審卷第111 頁），然既無經債權人即元大證券公司承認之情，對於元大證券公司自不生效力，是亦難以此憑認系爭債權確不存在。又百年證券公司於87年12月2 日向臺灣證券交易股份有限公司說明：「此次本公司發生62個人頭戶，借客戶新巨群機構等人購買普大、台芳等股票之糾紛，帳戶有部分之對帳單在寄發之前均已先行抽出，然後在對帳簽收簿補簽章。此乃人頭簽收簿上有簽名蓋章之原因」（原審卷第92頁），惟亦未明確陳述具體之情事，亦難以該概括、模糊之說詞逕認上訴人之主張屬實。

⑷至於上訴人雖以鼎立公司取得系爭章文政等人之債權後，即向章文政進行債權催收，惟經章文政回覆，其等之債務原係由黃鼎盛冒用其姓名辦理股票融資信用交易所致，而否認鼎立公司對其有系爭債權之存在，並提出章文政寄發之存證信函為證（原審卷第84頁），惟此僅係債務人章文政單方提出之抗辯事由，並非經法院判決確定，況章文政等36人就如附表所示之諸項證券代號／名稱之債權內容，確實於章文政等人所有之證券帳戶發生買賣行為，則就該等帳戶買賣股票所生之融資本息、利息等債權，自非債務人單純否認即可認定非應由其等負責。然鼎立公司竟於債務人章文政否認之後，即與上訴人於101 年10月15日成立調解，約定由上訴人給付鼎立公司4 億9,428 萬1,298 元，此為上訴人與鼎立公司自行成立之調解，並非經法院判決確認上訴人應對鼎立公司所負損害賠償責任，亦難以之執為有利於上訴人之認定。此外，上訴人均未提出其或鼎立公司對章文政等36人就系爭債權訴請給付而經法院判決駁回，或有確認對其等之債權不存在之判決，由上開證據，均無從逕認系爭債權確實不存在。

⒊上訴人既未證明被上訴人出售予上訴人之系爭債權確不存在，上訴人以系爭債權自始不存在為由，主張應由被上訴人負權利存在之瑕疵擔保責任，即無理由。

㈡被上訴人是否應就系爭債權負權利瑕疵擔保責任？系爭契約第5 條是否已免除權利存在之瑕疵擔保責任？

⒈系爭契約第5 條已免除被上訴人之權利存在之瑕疵擔保責任：

⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之（最高法院88年度台上字第1671號判決意旨參照）。文義是法律解釋之開始，但也是法律解釋之終點。解釋法律應尊重文義，始能維持法律之尊嚴及其適用之安定性。又出賣人擔保之責任，分為對於權利瑕疵擔保責任與物之瑕疵擔保責任二者，前者依民法第349 條及第350 條規定，可區分為權利無缺瑕疵擔保（民法第349 條）及權利存在瑕疵擔保（民法第350 條）；後者依民法第354 條規定，可區分為價值瑕疵擔保、效用瑕疵擔保、品質瑕疵擔保。

⑵系爭契約第5 條約定: 「甲方（即被上訴人）對於本債權不須負擔任何權利或物之瑕疵擔保責任，有關本債權及其擔保物所涉及之任何法律關係或爭議等問題，乙方（即上訴人）同意均由其自行處理及自行負擔相關費用，概與甲方無涉。」，所謂「不須負擔任何『權利』之瑕疵擔保責任」，依其文義解釋，所謂「權利」自包含民法上之「權利無缺之擔保」及「權利存在之擔保」二者，且系爭契約第5 條並無明文約定僅限於「權利無缺之擔保」，而不包括「權利存在之擔保」。是系爭契約第5 條約定文意業已表示當事人真意，所謂「權利」自包含「權利無缺之擔保」及「權利存在之擔保」二者，並無明文排除「權利存在之擔保」，是上訴人主張該條不包含權利存在之擔保云云，顯為對上開民法條文及契約文字之曲解。

⑶況觀諸系爭契約為不良債權讓與契約，而不良債權之讓與當係著重於債權之讓與人對於債權之存在是否須負擔保責任、或約明如債權不存在讓與人願以一定金額買回該債權之責，要無僅就權利無缺之擔保加以約定之理，再參以系爭契約第11條約定：「乙方充分認知並明瞭本契約所指本債權係由甲方受讓自金融機構（以下稱原債權人），乙方同意甲方就原債權人所提供資料之完整性及正確性無法亦不負任何擔保責任。」，足見兩造甚且約定被上訴人就原債權人即元大證券公司所提供資料之完整性及正確性無庸負擔任何擔保責任，此自包含系爭債權資料之完整性及正確性，益徵兩造之真意係特約免除被上訴人權利無缺及權利存在之權利擔保義務，上訴人之主張委無足採，是被上訴人對系爭債權之存在自無須負權利瑕疵擔保責任。

⒉系爭契約第5 條免除出賣人所負之權利存在瑕疵擔保責任，並無無效之情形：

⑴以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效，民法第366 條定有明文，依該法文立法理由：「查民律草案第584 條理由謂瑕疵擔保之義務，因買受人之利益而設，故有免除義務或加以限制之特約，當然有效。若出賣人故意不告知物之瑕疵，則違交易上之誠實及信用，雖有免除或限制特約，仍應認為無效。」故瑕疵擔保責任，性質上並非強行規定，原則上買賣雙方得以特約限制或免除出賣人之瑕疵擔保責任。故除出賣人有故意告知其瑕疵之情事外，關於出賣人所負擔之瑕疵擔保責任，既明文允許當事人得以特約減免，則當事人有依上開法文為特約減免者，自難謂為顯失公平之情形，亦無違交易上之誠實及信用原則。

⑵又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247 條之1 第3款固定有明文。然定型化契約應受衡平原則限制者，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，忍受不締約之不利益，基於衡平原則而使之無效而言（最高法院101 年度台上字第377 號判決意旨參照）。經查，上訴人為以收買金融機構金錢債權為其所營事業之一之資產開發公司，有公司登記資料可稽（原審卷第170頁），且其資本額雖僅2,000 萬元，然卻能與鼎立公司調解，同意以4 億多元賠償鼎立公司，顯非經濟上之弱者，且上訴人於系爭契約簽訂時並無急迫性，且無忍受不締約之不利益之情存在，故系爭契約第5 條之約定，核與上開民法247條之1 之規定已有未合，故亦無何無效之情形，則兩造間之系爭契約既係基於對等之情形下所簽訂，且該內容亦未違反法令或公序良俗與誠信原則，基於契約自由之原則，自應承認其效力。

⒊上訴人又以於系爭契約不因系爭債權不存在而為無效之情形下，該契約第5 條所約定免除被上訴人對系爭債權之權利瑕疵擔保責任，即不包含權利存在之瑕疵擔保責任在內，否則不啻使出賣不存在債權之被上訴人享有買賣契約之對價，上訴人則毫無所得，致失系爭契約買受債權之主要目的，如此解釋有失情理之平，並有違誠信原則云云。惟查：被上訴人係將包含系爭債權（4 億5,631 萬2,692 元）在內之林金鏞等帳列本金餘額38億3,696 萬476 元，暨利息、違約金、墊付費用等債權，以2,900 萬元出售予上訴人，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），並有債權讓與契約書可稽（原審卷第162 頁至第166 頁），即系爭債權比例只佔買賣標的債權總額9.735 ％，以該比例計算，系爭債權之價金僅為280 餘萬元。而上訴人對其餘買受之本金33億8,064 萬7,784 元債權並未爭執有何權利瑕疵，如依上訴人所稱以財政部所頒訂「營利事業所得暨同業利潤標準表」，關於「應收帳款收買」事業核定之淨利率為30% 計算（原審卷第207 頁），則其利潤可高達10億1,419 萬4,335 元（3,380,647,784 ×30% ）；如扣除上訴人將汪金鳳等164 人（含系爭債權）帳列本金餘額14億6,657 萬5,558 元等債權以2,000 萬元出售予鼎立公司（見不爭執事項㈢），剩餘債權為23億7,038萬4,918元（3,836,960,476－1,466,575,558），以上開淨利率30 %計算，其利潤亦可高達7億1,111萬5,475元（2,370,384,918 ×30%），若將上開剩餘之債權（即23億7,038萬4,918 元）比照此部分之價格出售，亦可獲得3,232萬5,437元（20,000,000÷1,466,575,558×2,370,384,918）之價金，加計其出售予鼎立公司取得之價金2,000萬元，亦可獲5,232萬5,437 元（至於上訴人竟與鼎立公司調解，願意賠償鼎立公司超過系爭債權總額之4 億9,428萬1,298元，顯不合於常情，縱令非屬通謀虛偽意思表示，亦屬其自願之給付，並非經法院認定之損害），顯然其僅給付2,900 萬元之價金，不惟非毫無所得，況且獲利頗豐，並未違反系爭契約具雙務契約之性質，及上訴人買受債權之主要目的。是觀諸系爭契約係以統包之不良債權帳列本金餘額38億3,696萬476元為標的，而價金為2,900萬元，即上訴人以僅約債權帳面金額千分之7.6代價買受，顯然已低於上訴人所稱一般無擔保債權之售價約不良債權帳面金額之1%至3%（前審卷第83頁），且其亦自承無擔保債權之滿足，具有極高射倖性，也許只消一名債務人清償債務，即得一本萬利等語（前審卷第83頁背面），是其與被上訴人約定被上訴人不負權利瑕疪擔保責任，顯然應已了解並願意自行負擔所買受部分債權不能回收之風險，故解釋系爭契約第5 條約定亦包含免除權利存在之瑕疵擔保責任，並未失情理之平，亦無違誠信原則。

⒋上訴人並未舉證系爭債權不存在，則被上訴人依系爭契約不負權利瑕疵擔保責任，已如上述。且縱令系爭債權確不存在（僅係假設，非與前開認定矛盾），被上訴人亦無故意不告知系爭債權不存在之情形，亦無需負瑕疵擔保責任：雖上訴人以元大證券公司與被上訴人同為元大金控公司之從屬公司，元大證券公司對銀星證券公司訴訟並獲償，被上訴人故意不告知系爭債權具有權利瑕疵，不得依系爭契約第5條約定為免責云云。惟查，被上訴人與元大證券公司固為元大金控公司之從屬公司，但法人格各自獨立，互不隸屬。且觀諸原法院90年度重訴字第623 號、本院91年度重上字第253 號及最高法院93年度台上字第1283號判決（原審卷97至110 頁），元大證券公司前身復華證券公司於對銀星證券公司請求損害賠償範圍，係章文政、王鳳珠、張月英、陳俊宏、王振興、王徐燕宜、王錦淡、王福旺、林秋英、姚志成、王劉玉綢、王文彬等12人以融資方式購買「聚亨」公司股票所欠融資款本息，並不包含系爭債權等情，已如上述；再依元大證券公司97年度標售不良債權投標須知所載：「投標人應就本公司提供之不良債權電子檔進行查核評鑑作業，本公司不另提供標售標的之徵授信、催收卷宗供閱覽或諮詢…」等語（見原審卷221 頁）。可見，被上訴人公開競標程序標得元大證券公司在銀行公會網站標售包含系爭債權在內共566筆之不良債權，事前並無相關之徵授信或訴訟資料可供查核，且該標售債權並未包含對銀星證券公司之債權，故被上訴人抗辯其並不知悉復華證券公司曾對銀星證券公司提起損害賠償之訴訟相關判決，應為可信。是上訴人主張被上訴人故意不告知系爭債權具有權利瑕疵云云，並無可採，則縱令系爭債權具有權利瑕疵情事（僅係假設），系爭契約第5 條既已約定免除被上訴人出售系爭債權之權利瑕疵擔保責任，被上訴人亦不需負權利瑕疵擔保責任。

㈢上訴人得否請求被上訴人給付1,000 萬元？上訴人既未舉證證明系爭債權確不存在，及被上訴人有何故意不告知系爭債權具有權利瑕疵情事，系爭契約第5 條既已約定免除被上訴人出售系爭債權之權利瑕疵擔保責任，則上訴人以其遭鼎立公司求償為由，請求被上訴人負權利瑕疵擔保責任，依債務不履行之規定賠償上訴人損害，先一部請求被上訴人給付1,000 萬元本息云云，於法自屬無據。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約及民法第350條、第353條之規定，先一部請求被上訴人給付1,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列。又系爭債權是否存在非僅得由證人黃鼎盛及債務人章文政等36人到庭證述即得證明，且系爭契約第5 條復已免除被上訴人之瑕疵擔保責任，故認上訴人聲請傳訊證人黃鼎盛及章文政等36人（本院卷第50頁背面），認無調查之必要，亦附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。