臺灣高等法院105年度上字第6號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　105年度上字第6號

上訴人

高德華

上訴人

高寶華

上訴人

高國華

共同訴訟代理人

邱錦添律師

共同訴訟代理人

陳明隆律師

共同訴訟代理人

王寶輝律師

複代理人

鄭淑燕律師

被上訴人

羅英志（即羅宗熹承受訴訟人）

被上訴人

羅英男（即羅宗熹承受訴訟人）

共同訴訟代理人

謝其演律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年11月12日臺灣臺北地方法院104年度訴字第20號第一審判決提起上訴，聲請就假執行部分，先為辯論及裁判，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人羅宗熹於民國105年3月4日死亡，羅英志、羅英男為其繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本可稽（見本院卷㈠第243至246頁），是其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第229頁），核無不合，應予准許；次按第二審法院應依聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。原判決依被上訴人之聲請於主文第五、六、七項各為准、免為假執行之宣告。上訴人對原判決提起上訴，聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，應予准許，合先敘明。

上訴人主張：被上訴人以伊所有臺北市○○區○○段○○段○號2033、2034、2035、2036號建物（門牌號碼依序為臺北市○○區○○○路○段000巷00號1樓、2樓、3樓及4樓＜含五樓增建部分＞，下合稱系爭建物），無權占有被上訴人共有坐落於臺北市○○區○○段○○段00000地號土地（下稱系爭土地）為由，求為判決伊將系爭建物占用如原審判決附圖所示土地返還予被上訴人及其他共有人全體。原審為伊敗訴之判決，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告。惟伊亦為系爭土地之共有人，高德華、高寶華、高國華應有部分依序為434分之99、434分之99、434分之198，已達土地所有權之91.24％，被上訴人及訴外人朱樹根之應有部分各為434分之19，僅各佔4.38％，被上訴人提起本件訴訟，並非為全體共有人之利益，系爭建物一旦拆除，即無從回復原狀，應駁回被上訴人假執行之聲請。且被上訴人因免為假執行可能發生之損害，應以被上訴人應有部分換算其在系爭土地上可利用之土地面積9.5平方公尺，計算其不能使用此面積土地之損害。本件訴訟標的價額業經本院核定為新臺幣（下同）1億4,191萬948元，換算9.5平方公尺土地之價值，再按法定利率5％，乘以訴訟期間五年計算，被上訴人因不能使用系爭土地之損害即為155萬3,925元，再按上訴人占用系爭土地比例高德華為19.1％、高寶華為17.5％、高國華為63.4％，依比例分擔計算上訴人免為假執行之擔保金額，高德華部分應供擔保金額為29萬6,800元、高寶華為27萬1,937元、高國華為98萬5,188元。原判決以系爭房屋及占用系爭土地部分之價額合併後酌定供擔保金額，顯屬不當，若被上訴人聲請假執行非無理由，亦應將免假執行所定供擔保金額予以變更等語。為此聲明：原判決關於假執行部分廢棄，上開廢棄部分駁回被上訴人之假執行聲請，或變更原判決主文第五、六、七項關於免假執行之擔保金額為29萬6,800元（高德華）、27萬1,937元（高寶華）、98萬5,188元（高國華）。

被上訴人則以：原判決所諭知之准許被上訴人得假執行之擔保金額，已遠超過原審所核定之訴訟標的價額，有利於上訴人。且被上訴人依民法第821條提起本件訴訟，非僅為自己利益而為請求，而係就全體共有人之利益所為，故本件假執行及免為假執行之擔保金額應以全體共有人之利益而為計算，非以被上訴人之應有部分為計算標準。況如依上訴人主張降低上訴人免假執行之擔保金額為高德華部分29萬6,800元、高寶華27萬1,937元、高國華98萬5,188元，則以假執行及免為假執行擔保金額之審酌標準，一般為假執行擔保金額為免假執行擔保金額之三分一，則被上訴人之得假執行之擔保金額，亦應依序降低為9萬8,933元、9萬646元、32萬8,396元等語置辯。

按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無民事訴訟法第390條第1項之釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行；又被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係原告聲請宣告假執行，法院應宣告駁回原告假執行之聲請，民事訴訟法第390條第2項、391條分別定有明文。易言之，原告陳明在執行前可供擔保，作為不當執行賠償被告之用，縱令被告因不當執行而受損害，亦無不能受賠償之虞，法院自應依原告之聲請宣告命供擔保後而准許之。而被告如能釋明因假執行恐受不能回復之損害，法院固應駁回原告假執行之聲請，惟必以被告能釋明其因假執行將受不能回復之損害，法院始得依其聲請，駁回原告之假執行聲請。經查：

㈠被上訴人於原審業已陳明願供擔保聲請宣告假執行，則原判決就被上訴人勝訴部分為准為假執行之諭知並無違誤。上訴人僅空言其因假執行恐受不能回復之損害，並未提出任何證據以釋明之，尚難認為確有阻礙假執行宣告之事由，是上訴人聲請駁回被上訴人在第一審之假執行聲請，與法無據。

㈡次查：被上訴人係請求上訴人應將系爭房屋拆除並將占用系爭土地之部分返還被上訴人及其他共有人全體，則其請求返還之訴訟標的為系爭房屋占有系爭土地如原判決附圖所示部分，並非僅以被上訴人應有部分換算之土地面積而已，故上訴人主張被上訴人關於免為假執行所受不能使用上開部分土地之損害，應以被上訴人持有之應有部分434分之19，換算成9.5平方公尺土地之價額以訴訟期間5年按每年年息5%，並各按系爭房屋之使用系爭土地面積之比例計算擔保金額云云，顯無可採。

㈢又法院於酌定准、免假執行之擔保金額，應考量准假執行之擔保金額係備為不當執行賠償之用，應審酌上訴人執行拆除系爭建物返還土地後就建物毀損及不能使用系爭土地之損害；而免為假執行之擔保金額，則為應與請求標的物之金額或價額相當，並斟酌其他可能發生之損害。經查：本件之訴訟標的價額業經本院核定為1億4,191萬948元（見本院卷㈡第17-18頁），上訴人自承其等占用系爭土地之比例依序為高德華19.1％、高寶華17.5％、高國華63.4％，本院參酌上情，認被上訴人就其勝訴部分得假執行之擔保金額為高德華903萬元、高寶華827萬元、高國華2,999萬元；而上訴人免為假執行之供擔保金額為高德華2,710萬元、高寶華2,483萬元、高國華8,997萬元。原審認本件訴訟標的價額為340萬1,000元，尚有未洽，則其以此為基礎，所酌定准、免假執行之供擔保金額，即有未妥，應予更正。

綜上所述，上訴人請求駁回被上訴人假執行之聲請，於法未合，不能准許，至於原判決主文第五項、第六項及第七項關於准、免假執行之擔保金額則應更正如主文第二至四項所示。

據上論結，本件假執行之上訴為無理由。依民事訴訟法第455條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第八庭