臺灣高等法院105年度重上字第120號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第120號

上訴人

即

上訴人

變 更之 訴

原告

張至陽

訴訟代理人

薛西全律師

訴訟代理人

劉妍孝律師

訴訟代理人

趙興偉律師

訴訟代理人

施雅馨律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

變 更之 訴

被告

王朝景

訴訟代理人

陳英鳳律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年11月13日臺灣新北地方法院103 年度重訴字第874 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於106 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項按在第二審訴訟程序所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第4款定有明文。所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係指原告之訴因起訴後兩造間法律關係或事實狀態變動，致不能繼續為原來請求之情形而言。查上訴人於原審起訴聲明為：被上訴人應將坐落新北市○○區○○段0000地號（應有部分49/108）、1828-1地號（應有部分49/108）、1831地號（應有部分1/2）、1831-2地號（應有部分1/2）、1832地號（應有部分1/2）（下稱系爭土地應有部分）中各8％，於新北市三重區仁義段自辦市地重劃區重劃會104年3月16日函字號仁義自劃區地0000000 號辦理之禁止處分塗銷後，移轉登記予上訴人。嗣因上開地號禁限建期屆至，尚無更新後禁限建日期，遂將上開聲明變更為：被上訴人應將系爭土地應有部分各8％ 移轉登記予上訴人所有。核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1 項第4款規定相符，應予准許。又當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴，其在第一審原訴已因訴之准許變更而消滅，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審判決之上訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例意旨參照），故本院僅就上訴人變更後之新訴為裁判，並改列上訴人為變更之訴原告，被上訴人為變更之訴被告（下依序各稱原告、被告），合先敘明。

貳、實體事項

一、原告主張：訴外人即原告父親鄭宗藝與他人共同出資購入系爭土地應有部分後，借被告之名義為所有權登記，於民國76年間已將原告及被告等人列為原始出資股東，股份比例共20％，合併鄭宗藝中股份比例10％，合計30％。嗣經鄭宗藝以交換或購入方式另取得股分比例7 ％，合計為37％，鄭宗藝於94年確認該37％股份比例由原告及其兄弟姊妹張至師、鄭至重、張令令各8 ％、鄭靜靜5 ％取得，故被告名下系爭土地應有部分中各8 ％應為原告所有，原告以起訴狀繕本之送達為終止兩造間借名登記契約之意思表示，並類推適用委任關係，依民法第541 條第2 項、第179 條規定，求為命被告將系爭土地應有部分中各8 ％移轉登記予原告所有之判決，並於本院聲明為：被告應將系爭土地應有部分中各8 ％移轉登記予原告所有。

二、被告則以：與他人合購系爭土地應有部分為鄭宗藝個人出資及投資，係鄭宗藝與被告間有借名登記契約存在，94年間鄭宗藝僅係節稅借用子女名義為人頭股東，98年8 月鄭宗藝始將投資贈與子女，原告、張至師、鄭至重、張令令各分得8％、鄭靜靜分得5 ％，惟原告已表示拒絕受贈，故無原告所謂8 ％之權利可主張。再依94年3 月10日仁義段股東名冊、地籍資料顯示，本投資案有兩重合夥行為，一為名冊上所有股東，一為原告兄妹間的內部合夥行為，縱依原告主張其有8 ％之股份比例，現登記被告名下之系爭土地乃屬公同共有財產，在全體合夥人未終止合夥並為清算合夥財產前均不得自由處分、分配系爭土地等語置辯，並於本院答辯聲明：變更之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠鄭宗藝手書：形式上不爭執（原證1 、2 、3 、5 、9 、被上證一）。

㈡鄭宗藝手書有關仁義段股東名冊、地籍資料6 張（被證二、原證4 ）。

㈢鄭宗藝出面購買系爭土地應有部分，76年12月15日鄭宗藝與其他出資人簽立合股買地契約書（下稱系爭契約書），77年4 月1 日被告出名登記為系爭土地應有部分之所有人。

㈣94年3 月10日仁義段股東名冊（下稱94年名冊）記載: 「王朝景37％、林常雄20％、鄭俊棠15％、王金樏10％、蔡華平10％、楊清花8 ％」「1.股東吳豐吉，林常雄承受2.股東吳金寶，楊清花承受3.股東張文棋交換土地4.股東王朝景37%(含至陽、至師、至重各8 ％，靜靜5 ％) 」。

㈤鄭宗藝98年手書（下稱98年手書）記載：「…十二、三重市仁義段買入之土地，我們原佔百分之三十。再以一塊土地與張文祺交換其出資百分之四。以及與黃幸雄共同購買吳金寶百分之六，我們現有股權百分之三十七。父親分配至陽、至師、至重、令令各百分之八，靜靜百分之五。該土地登記王朝景名義，此後該土地開發、出資或分配就照以上之分配股數出資或分配，特此註明。」

㈥被告就系爭土地應有部分與出資人間成立借名登記契約關係。被告已於新北市三重區調解委員會102 年民調字第221 號調解程序及102 年1 月24日與其他出資人召開會議中（不含原告），同意終止系爭土地之借名關係，按股東名冊出資比例將土地返還所有權登記予出資人，但迄今尚未辦理所有權移轉登記。

四、兩造爭點及本院之判斷：

㈠鄭宗藝與他人合資購買系爭土地應有部分之契約性質為何？原告是否為該契約之出資股東？

1.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667 條第1 項定有明文。依系爭契約書記載：「立契約書人同意共同出資，購買三重市仁義段高速公路北方現農業區土地，以備政府變更都市計劃後（按該一地區政府檢討時因應實際擬變更住宅區，並以重劃方式取得公共設施用地，已於去年公告徵求意見在案），規劃興建房屋之建築用地」，足見鄭宗藝與該契約之其他出資人雖預期系爭土地未來有作為房屋建築用地之可能，然此僅為其等購地之動機，而其等合資之明確用途除購買土地外，並無共同經營事業之約定，依上開說明，其等之契約關係與合夥之要件不符，應屬合資購地之無名契約，合先敘明。

2.原告主張其為合資購買系爭土地應有部分之出資股東，並以鄭宗藝於系爭契約書將其列為出資股東為據。被告則辯稱系爭土地應有部分之投資，為鄭宗藝個人資金之運用等語。經查，依系爭契約書所載認股人股份比：㈠鄭宗藝：壹佰分之拾；㈡鄭吉成：壹佰分之拾伍；㈢蔡華平：壹佰分之拾；㈣林常雄：壹佰分之拾；㈤吳豐吉：壹佰分之拾；㈥吳金寶：壹佰分之陸；㈦楊清花、王朝景等五人：壹佰分之貳拾伍（各平均伍）；㈧張文祺：壹佰分之肆；㈨王金樏、葉靜雄等三人：壹佰分之拾（見原審卷一第61頁），並無原告姓名之登載，且無證據證明上開「王朝景等五人」包含原告在內。再觀諸更早期之出資紀錄即71年4 月30日仁義農業區股東出資冊、仁義土地目錄之記載，系爭土地應有部分（歷經分割及徵收後成為現有地號）係由鄭宗藝（股份10％）、鄭吉成（股份15％）、蔡華平（股份10％）、林常雄（股份10％）、吳豐吉（股份10％）、吳金寶（股份6 ％）、楊清花（股份5 ％）、張文祺（股份4 ％）、王金樏（股份10％）及被告（股份20％）共10人，集資4,500 萬元所購買（見原審卷一第74、75頁），亦無任何原告出資之跡證可循，故不能認定原告為系爭土地應有部分之出資人，原告復無法提出其支付資金或鄭宗藝以原告之金錢投入購地之明確證據，原告主張其為出資股東尚乏依據。

㈡鄭宗藝是否於購買系爭土地應有部分後分配或贈與8 ％予原告？原告主張94年名冊上已清楚登載原告之股份比例，且94年亦有手書記載已指配系爭契約書之出資持分，故至遲於94年名冊中已分配由原告取得，98年手書僅重申分配事實，被告所述原告拒絕接受分配一節，並非屬實等語。被告則辯稱鄭宗藝係以98年手書初次贈與系爭土地應有部分予5 名子女，但原告拒絕接受，故鄭宗藝於99年9 月間又將原告拒絕接受之8 ％分別贈與其餘4 名子女，故原告並未取得系爭土地應有部分之股份等語。經查，94年名冊（註記日期：94年3 月10日）記載：「股東王朝景37％（含至陽、至師、至重各8 ％、靜靜5 ％）」，此股份比例記載方式與系爭契約書顯有不同，由鄭宗藝未列名其中一節，可知鄭宗藝已退出持股，而將共計37％之持股分配予原告兄弟姊妹（見原審卷一第72頁，惟因上開4 人比例合計僅29％，故此部分應有漏載張令令分得8 ％），且觀諸94年名冊係附於鄭宗藝要求各股東集資繳納地價稅之說明內（見原審卷一第71頁），鄭宗藝顯已將分配股分比例之事實宣布由所有投資人周知，另對照94手書（註記日期：94年6 月，見本院卷第211 、212 頁，被上訴人未爭執此文件之真正）記載：「. . . 前曾指配二項，五股與人合夥之餘地，各人之股份，仁義農業區，以王朝景名義之土地個人之持分（已附有案件及指配單）。今再作第三項、第四項、第五項之指配。. . . 」，益徵前揭94年名冊之股份比例分配不僅在於對外通知分攤地價稅，對於內部子女間亦已發生分配之效果，且於94年手書製作之時，並無子女表示異議，堪認鄭宗藝與子女間確於94年名冊通知後已成立股份比例贈與或分配之意思合致。至於，鄭宗藝於98年手書記載：「十二、三重市仁義段買入之土地，我們原佔百分之三十。再以一塊土地與張文祺交換其出資百分之四。以及與黃幸雄共同買吳金寶百分之六，我們現有股權百分之三十七。父親分配至陽、至師、至重、令令各百分之八，靜靜百分之五。該土地登記王朝景名義，此後該土地開發、出資或分配就照以上之分配股數出資或分配，特此註明。」等語（見原審卷二第21頁背面），無非重申鄭宗藝分配股份比例之意思。被告雖辯稱因原告於98年已向鄭宗藝表示不願接受關於臺灣方面投資之贈與，故未發生贈與契約或已解除契約之效力等語，並舉證人即原告兄弟姊妹張至師、鄭至重、鄭靜靜、張令令於原審之證詞為憑（見原審卷一第84至90頁）。查此等證人固就原告於98年間於澳洲對鄭宗藝表示不接受淡水投資案及系爭土地應有部分之贈與，當時有張至師、張令令、鄭靜靜在場，鄭宗藝在99年8 月間分別告知證人，要將淡水投資案中5 ％贈與訴外人李源德、1 ％贈與訴外人王榮煌，並要將系爭土地原告拒絕接受之應有部分中8 ％平均分配贈與證人4 人，每人2 ％等情，證述一致，惟因此等證人對於系爭土地應有部分是否分配予原告均有直接利害關係，其證詞自難盡信。且審酌鄭宗藝就財產之分配及安排有以文書記載之習慣，此有多封手書附卷可查（見原審卷一第38至44頁、第66頁，原審卷二第18至37頁、本院卷第211 、212頁），倘原告拒絕受贈，乃致鄭宗藝重新分配予其他子女，財產分配之變化不可謂不大，鄭宗藝為免日後引發爭議，理應留有書面資料，較符合鄭宗藝之行為慣例。況且，證人4人所述關於淡水投資案部分，於98年手書第十一項亦有記載，原係由原告等子女5 人各分配6 ％（見原審卷一第43頁），嗣於99年9 月6 日鄭宗藝變更其分配為將其中5 ％移轉給李源德，鄭宗藝即書有「承諾案交代子女文書」載明贈送李源德之目的及意旨可稽（見本院卷第70頁），若鄭宗藝確於同日亦將原告拒絕收受之系爭土地應有部分之股份重行分配給證人4 人，自無可能未留任何書面紀錄。是上開4 人之證詞尚非可採，原告主張其已受鄭宗藝贈與或分配系爭土地應有部分8 ％則為有據。

㈢兩造間是否有借名登記契約關係？按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號民事判例參照）。查原告主張其於系爭土地應有部分投資案中原始出資，並非可採，已如前述，自無可能於系爭土地應有部分購入時，即與被告成立借名登記契約關係。至於原告主張其因受鄭宗藝分配系爭土地應有部分8 ％，而繼受鄭宗藝與被告間之該部分借名登記契約關係，因其不能證明被告有承認該契約承擔之意思表示（被告否認鄭宗藝將股份分配與原告，故不可能承認原告承擔鄭宗藝與被告間之借名登記契約），則依上開說明，該契約承擔對於被告不生效力。故原告主張其與被告間就系爭土地應有部分8 ％有借名登記契約關係，不足採信，原告以起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示，亦非適法。從而，原告依借名登記契約終止後之返還請求權或民法第179 條規定請求被告移轉系爭土地應有部分予原告所有，核無理由。至於，鄭宗藝與原告間借名登記關係，是否因鄭宗藝死亡而消滅，致鄭宗藝全體繼承人均因繼承關係取得向被告請求返還借名登記契約標的物之權利，尚非本件所得審究，應由當事人另循途徑解決。

五、綜上所述，原告依借名登記契約終止後之返還請求權或民法第179 條規定，請求被告移轉系爭土地應有部分中各8 ％予原告所有，為無理由，不能准許，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，原告變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第二十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。