臺灣高等法院105年度重上字第679號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第679號

上訴人

宏泰人壽保險股份有限公司

法定代理人

魯奐毅

訴訟代理人

李錦樹律師

訴訟代理人

甯維翰律師

訴訟代理人

顏世翠律師

被上訴人

威秀影城股份有限公司

法定代理人

吳明憲

訴訟代理人

黃福雄律師

複代理人

王吟吏律師

　　　　　　陳怡凱律師

　　　　　　陳政熙律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105年5月31日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1292號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年7月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限……二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號民事裁判意旨參照）。經查：兩造於民國101年7月5日訂立淡海威秀影城租賃契約（下稱系爭租約），上訴人於原審依系爭租約第13.2、17.3條之約定請求之原訴及於本院依系爭租約第6.2(b)、6.3條之約定追加之訴（見本院卷㈢第11頁），經核上訴人追加部分其前後聲明之請求均係本於同一之基礎事實，皆係本於同一即兩造簽訂之系爭租約，主要爭點為上訴人得否請求損害賠償？堪認追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求主張之基礎事實在社會生活上可認為具有相當之關連性。再上訴人請求之原訴及追加之訴既本於前揭同一之基礎事實而來，且兩造於本件所提出之證據資料於追加之訴均可援用，可見原請求之訴訟及證據資料，與追加請求之證據資料在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於追加請求之審理時予以利用，故兩者自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，核此訴之追加對於被上訴人程序權之保障尚無不利影響，並得避免重複審理，無礙於訴訟之終結，堪認上訴人於第二審追加之訴與原起訴部分之基礎事實應屬同一，合與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，縱被上訴人不同意，亦應准許其追加，合先陳明。

「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1至上證33（見本院卷㈠第94-173頁、卷㈡第61-81、206-213、239-327頁、卷㈢第32-40頁）、附件1-4（見本院卷㈠第55-62頁）、聲請訊問證人袁建中（見本院卷第㈠第50頁）；被上訴人於本院提出被上證1至被上證20（見本院卷㈠第68-74、179-185頁、卷㈡第15-48、86-92、121-12 8、169-179、221-227、231-232頁）、附件1-3（見本院卷㈠第61頁、卷㈡第217-220頁）、聲請訊問證人陳文彬、徐維鴻（見本院卷㈠第204頁、卷㈡第13頁反面），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。

乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：

㈠兩造訂立系爭租約，被上訴人向伊承租坐落於新北市○○區○市段000地號上預定興建之地上4層、地下1層之建物（下稱系爭建物），從事電影視業、附屬商品販賣事業及商場經營，伊經其同意以系爭租約之建築圖說（下稱系爭圖說）送審，其應以銀行履約保證函給付伊進駐保證金新臺幣（下同）2,535萬元，於其給付押租金予伊之同時，伊返還之，惟其僅以為期一個月之銀行保證書供作進駐保證金，伊於屆期後發函催告其交付進駐保證金，未獲置理，遂於104年3月11日終止系爭租約，伊因其違約受有支出設計費用8,280,738元，及未能收取第一年租金40,443,000元之損害，就該租金僅先為一部請求17,069,262元，共2,535萬元。爰依系爭租約第13.2條、第17.3條之約定，求為命被上訴人給付2,535萬元，及自104年3月13日起加計法定遲延利息之判決。

㈡另於本院補充：系爭租約未約定系爭圖說須經被上訴人之同意，兩造於102年6月就系爭圖說已有共識，而無變更系爭圖說之情形，被上訴人於102年12月4日參與淡海影城機電會議，即以系爭圖說之架構為討論，則其已知悉系爭圖說，且依法袁建中有代表其同意之權，則系爭圖說亦經其同意。又始得於102年12月18日董事會決議通過室內裝修合約。伊因其違約受有租金之損失與伊另行接洽第三人簽定租約所收取之租金，非同一原因事實，自無損益相抵之適用。另系爭租約進駐保證金2,535萬元為懲罰性違約金性質之履約保證金，被上訴人未給付或給付擔保效力未持續至其提出押租金，則伊得沒收之，於本院追加依系爭契約第6.2(b)、6.3條之約定，求為命被上訴人如數給付，及自104年3月13日起加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：

㈠上訴人隸屬於宏泰集團，實質掌控伊公司經營權，為伊公司之內部關係人，明知系爭圖說應經伊公司董事會同意，且伊未授權訴外人周世雄建築師、伊公司工程部員工即訴外人徐維鴻、前董事長即訴外人袁建中代表伊同意變更系爭圖說之權限，又本件與另案影城無涉，系爭圖說仍應經伊公司董事會同意，惟其逕擬定不符系爭租約之系爭圖說，即擅自變更系爭建物坐落位置、樓層規格及連結其所有其他建築，屬契約內容變更，其違約情節重大，經伊催告其仍拒絕補正，伊於103年8月4日發函終止系爭租約，且上訴人未具體敘明伊有何違反契約情節重大，其終止系爭租約不生效力，伊無庸給付履約保證金。上訴人請求租金損害有誤，其僅得以「營業淨利」、「再行出租前之預期租金」為計算標準準，然其已另洽其他業者簽約入駐，未受損害，且地下停車場應另行計算，其併為請求基本租金及設計費用係重複請求，則其請求所失利益亦屬無據，資為抗辯。

㈡另於本院補充：伊於102年12月18日召開之董事會，僅就室內裝修決議預算，伊不知上訴人於102年8月間變更系爭圖說，及其於同年月26日即檢附系爭圖說送審。上訴人支出設計費用為出租人業務必要成本，而非終止系爭租約所生之損害，其請求顯無理由。上訴人追加系爭契約第6.1、6.2(b)、6.3、13.2條不合法，且其就已終止之系爭租約，依約請求給付進駐保證金，自屬無據。

原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人2,535萬元，及自104年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：

㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。兩造不爭執之事實：

㈠兩造於101年7月5日訂立淡海威秀影城租賃契約（即系爭租約），約定被上訴人向上訴人承租坐落於新北市○○區○市段000地號上預定興建之地上4層、地下1層之建物（即系爭建物），從事電影視業、附屬商品販賣事業及商場經營，租賃期間自起租日起算15年，基本租金第一年每月每坪650元（未稅，下同）、第二年每月每坪700元，支付方式應由承租人自起租日起每三個月之第一日一次給付三個月之基本租金。另第1.1條、第2.4條、第3.1條、第4.1條、第5.1條、第6.1條、第6.2條、第13.1條、第13.2條、第17.3條分別約定如下（見原審重訴卷㈠第40-59頁之系爭租約）：

⒈第1.1條：除本契約另有其他約定外，下列各名詞定義如下：(a)「租賃標的物」：座落地點為新北市○○區○市段000地號上預定興建之地上4層，地下層之1層之一棟建物，含其同建照之公用區域。使用用途為複合式影城、外牆及地面、地下層停車場。

⒉第2.4條：租賃面積：(a)暫定租賃權狀面積約6,500坪左右，影城座位數約1,800個座位。(b)實際承租面積雙方同意以地政機關所登記之所有權權狀之面積為準。

⒊第3.1條：出租人應依「淡海威秀影城」工程界面表（附件一）之約定出資完成出租人負責之項目：(a)出租人申請建築執照之圖說應經承租人同意，變更時亦同，承租人得於法令規定範圍內提出修正意見。……(d)出租人與承租人協商同意後，得修改租賃標的物之建築圖說。承租人經出租人書面同意後（於不影響建築結構安全、消防時，出租人應予配合），有權自行負擔費用就租賃標的物之圖說為修改，但不得損及建築結構及安全，不得延誤使用執照之申請及取得（如其變更是在取得使用執照前），且工程實施應符合法令規定。雙方當事人應依他方合理請求，協助他方提出申請及取得該變更所需之相關核准，但該項申請所支出之合理費用應由提出請求之一方負擔。

⒋第4.1條：(a)承租人應自行負擔費用於本契約簽訂後六十日內，出具依附件一要求出租人應完成工程項目之相關圖說或設備傢俱規格明細，以利出租人納入其建築設計及工程計晝中。……

⒌第5.1條：基本租金(a)除本約另有約定外，第一租賃年每月基本租金以每坪650元整（未稅），第二租賃年度以每坪700元計算，第三租賃年度以每坪800元計算，之後每年以3%比例調整（未稅），乘以所示租賃權狀面積後（不含地下停車場權狀面積）之金額，租金每月計算，每三個月給付乙次。……(c)地下停車場每月基本租金以每坪40元整（未稅），乘以所示地下停車場租賃權狀面積後之金額，租金每月計算，每三個月給付乙次。……

⒍第6.1條：進駐保證金承租人應於本約簽定日以銀行履約保證函或即期支票給付出租人相當於第一租賃年6個月基本租金金額之進駐保證金，以確保將來之進駐營業。

⒎第6.2條：押租金(a)押租金金額以相當於6個月基本租金之金額計之。(b)押租金應於起租日起7日內由承租人開立即期支票或提供銀行履約保證函之方式給付出租人，出租人應同時返還前揭承租人所提出之進駐保證金或銀行保證函。

⒏第13.1條：任一方當事人有下列情形之一者，構成違約：(j)其他違反本約情節重大者。

⒐第13.2條：當事人之一方有違約者，未違約之一方應訂三十日之補正期間限期補正，逾期仍未改善者，未違約之一方得終止契約，並請求損害賠償。惟依事件性質於合理情形下該違約未能履行不可能於三十日內改正完畢，而該違約當事人已於該三十日內著手改正，其後並於合理期間完成者，不在此限。

⒑第17.3條：出租人得依其選擇決定解除、終止本契約：承租人未於起租日起後一年內於租賃標的物開始營業，應賠償出租人因此所支出之費用。

㈡兩造及附表一所示人員，自99年4月13日起至103年8月4日止，分別為附表二所示之電子郵件發文、會議、存證信函及函文等。

上訴人主張兩造訂立系爭租約，被上訴人違反系爭租約第6.1條進駐保證金之約定，其終止系爭租約，請求被上訴人給付其2,535萬元本息，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人依系爭租約第13.2條約定，於103年8月4日發函終止系爭租約，是否合法？⒈上訴人是否違反系爭租約第1.1條(a)之約定，變更系爭建物地點及樓層規格？⒉上訴人是否違反系爭租約第3.1條(a)之約定，未經被上訴人同意變更系爭建物之建築圖說？3.如上訴人違反系爭租約第3.1條(a)之約定，是否構成系爭租約第13.1條(j)其他違反本約情節重大者？㈡上訴人依系爭租約第13.2條約定，於104年3月11日終止系爭租約，是否生合法終止系爭租約之效力？被上訴人是否違反系爭租約第6.1條進駐保證金之約定？㈢上訴人依系爭租約第13.2條、第17.3條約定，請求被上訴人賠償設計費用8,280,738元及租金損失17,069,262元，是否有理由？㈣上訴人依系爭契約第6.1、6.2(b)、6.3、13.2條之約定，請求被上訴人給付2,535萬元是否有理由？茲分述如下：

㈠被上訴人於103年8月4日依系爭契約第13.2條之約定，終止系爭契約為不合法：

⒈按「『租賃標的物』：座落地點為新北市○○區○市段000地號上預定興建之地上4層，地下層之1層之一棟建物，含其同建照之公用區域。使用用途為複合式影城、外牆及地面、地下層停車場」、「出租人申請建築執照之圖說應經承租人同意，變更時亦同，承租人得於法令規定範圍內提出修正意見」，為系爭契約第1.1（a)條、第3.1(a)條所明定。因此上訴人就系爭建物申請建築執照之系爭圖說既應經被上訴人同意，故本件首要審究上訴人於申請建築執照時送審系爭圖說，是否經被上訴人之同意？

⒉證人即曾任被上訴人董事長袁建中、原任被上訴人總經理陳文彬、被上訴人工務部經理徐維鴻及系爭影城設計之建築師周世雄等人於原審、本院及另案原法院103年度重訴字第779號案件分別到庭證述如下：

⑴袁建中證稱：系爭租約簽訂有經過被上訴人董事會跟股東會同意，事務的執行，商場部由我負責，影城部由陳文彬負責，簽訂系爭租約時，根本就沒有圖說，所以是一直變更設計，是簽約之後，我負責商場的規劃，陳文彬負責影城的規劃，再去與上訴人討論，才逐漸形成設計圖說，合約原本是約定地上4層、地下1層，後來地上還是4層，地下變更為2層，圖說在102年5月就已經是修改成這樣子，我沒有將變成地上4層、地下2層的圖說提報給被上訴人董事會、股東會，但我記得103年1月的董事會，有把最後所確認的圖說做裝潢，並提報董事會，簽系爭租約時，我沒有仔細看細項，主要是看條件好不好，圖說在設計的過程中都有一直寄給我跟陳文彬表示意見，如果陳文彬沒有收到我也會再轉給陳文彬，且102年8、9月間，建築師有寄了一份圖給被上訴人工務部門ALEX徐(即徐維鴻)，ALEX徐有在被上訴人公司召開圖面檢討會議，有邀請周世雄建築師、忠安消防、漢達公司及一家空調公司代表被上訴人來審查圖說，此外被上訴人還有包括陳文彬、影城營運部門ROY林、CAROLE蔣、商場部李克秋，這是102年9月間的事，因為在設計的過程中，被上訴人都一直有針對圖說去表示意見，所以我認為這樣被上訴人應該都知道了。上訴人有說要將圖說送審，我就問陳文彬是否同意，陳文彬表示沒有意見，我就回覆上訴人表示沒有意見，至於上訴人於何時送審我不清楚（見原審卷一第261、263、264頁）、我從99年3月15日到103年5月26日擔任被上訴人董事長，被上訴人在板橋大遠百、臺中大遠百設威秀影城建築圖說沒有經過董事會通過，過去的慣例也沒有要送董事會通過，餐廳一開始在4樓，後來圖面一直做修正，之後我記得最後一版是沒有餐廳，因為2樓的影城面積變大，合約簽的是在6500坪之內，2樓變大之後，1樓面積也變大，2、1樓面積都變大，1樓的租金也比4樓好，1樓也比較4樓方便到達，所以後來將餐廳都放在1樓。系爭圖說之基地是在新市五路三段，義山路二段，後面新市六路。停車場是從新市六路的引道進入，有地下二層，地下一樓是影城及後面的飯店棟是連通共用。圖面上（上證17）放映廳是九廳，如果是在第二份8月12日（上證18）是十廳。被上訴人在102年9月3日召開圖說檢討會議，包括陳文彬、周世雄都有參加，會議中有把ALEX徐102年8月29日電子郵件所附圖說拿出來討論，會議中無人對影城棟的坐落位置、影城棟有地下2層、影城棟地下1層連通、影城棟地上第4層無餐廳之規劃，放映廳為10廳的設計等事項表示反對或不同意，被上訴人董事會在102年12月18日第11案討論與朵力設計股份有限公司（下稱朵力公司，即林明娥建築師）間之淡海威秀影城設計服務委任契約書（下稱朵力契約），前述103年1月的董事會，應該是102年12月18日，之前是我記錯了。朵力契約是處理影城的設計及影廳的設計，朵力契約後附的圖說，原始版本是徐維鴻提供的，這是10個廳，徐維鴻提供的圖就是原來建築師所提供的圖，原來是在新市五路、新市六路、義山路的位置，放映廳是10廳，4樓沒有餐廳的規劃。如果是拿原設計圖就是有地下一層、地下二層，地下一層是連通的。我打電話問陳文彬，業主說要送審，你有無意見？他說沒有，我就回覆上訴人說沒有意見，然後就送審。我是有撥電話問他，他同意，我才會回覆上訴人，電影院他是專家，他要同意，我才會回覆人家。被上訴人在各地設立影城，需要編列預算，預算需要經過董事會通過，預算有變更、追加預算都要經過董事會通過，影廳數變更應該會影響原來設定的預算，但是也可以用原來的預算，看如何去規劃在原預算中完成，從來沒有用餐廳數做預算的規劃，記得是以營業坪數來做規劃。淡海威秀影城影廳數數量增減是否會影響預算，這要問陳文彬，我沒有辦法確認。依照慣例圖說沒有送董事會，所以開會的人員同意就可以。因為預算已經通過了，執行交由董事長及總經理去執行。以本件而言，當時還沒有執行，所以不知道會不會超過預算。其他的案子也有要增加預算，也是後來經過董事會就通過了。沒有一個案子簽約之後是廢案的。兩造簽約時，沒有附圖說，我怎會知道哪裡不符合，即使不符合，董事大家都可以提出來，10個廳也是董事會通過要撥預算去做影廳設計，這個案子進行時會隨著圖面的修正去變更預算或去變更作怎樣的決定，他們知道10個廳，基本上還沒有變。在之前沒有圖說送董事會同意，依照慣例只要陳文彬同意就可以，這次是因為有商場，我與陳文彬都要同意。這個合約書董事會已經授權簽立，依照慣例陳文彬同意就是同意了，今天加上商場，除了陳文彬同意，我也要同意，預算超過，當然要經過董事會，但是今天通過的圖說，會不會增加預算我不知道，系爭租約簽立時，是沒有圖說的。如果是經過修改牽扯到預算的話還是要經過董事會通過。臺中、板橋大遠百、新竹風城裡面至少有兩家是影城開幕後才簽約，這就是有董事會通過預算之後就開了。本件是董事會、股東會都通過預算，授權我代表公司簽約，簽約後由我、陳文彬負責執行（見本院卷一第213-221頁）等語。

⑵陳文彬證稱：我自94年3月至104年1月止擔任被上訴人總經理，現在是資深顧問，有參與淡海威秀影城的設計規劃，負責部分是影廳的設計規劃，袁建中是負責整體的設計規劃，除了影廳部分還有商場。周世雄建築師、陳茂垠建築師是由上訴人委任，周世雄是負責影廳的設計，陳茂垠是負責整體包含商場的規劃，被上訴人沒有自行委任建築師設計，淡海威秀影城的規劃案，被上訴人有召開設計例會，我有參加，最後一次參加是102年的上半年，我參加設計例會的期間，淡海威秀影城的地號是148地號，影廳是在2、3樓，地下1層，地上1層是商場，第4層是商場，討論的設計與租約的約定是相同的，103年底律師調閱後我才看到上訴人申請建築執照的系爭圖說，148地號變成147-1、148-1地號，樓層地下1層、地上4層，變成地下2層、地上3層。建築物本來是獨立棟，後來變成與後面的商場連接，影廳是從9個廳變成10個廳，地號的變更已經離捷運站更遠，人潮相對而言會減少會有影響，地下1層、地上4層，商場的面積也會不一樣，會有調整，本來獨立的商場，現在變成連接的商場，我們那棟的客人也會流失，影廳從9個變成10個廳，資本支出會增加，這樣的變更會影響到租約的文字，租約要修改要經過董事會的同意，且資本支出的增加也需要董事會同意。這些變更都沒有經過被上訴人董事會同意。袁建中不曾向我詢問對於送審版圖說的意見，亦不曾經告訴我上訴人要將圖說送審，102年9月3日淡海威秀影城地下室機電配置的會議，我有收到開會通知，但沒有出席，不知道會議討論什麼。我有出席102年12月18日董事會，議案11是討論朵力公司所提的室內裝璜預算，是針對2、3樓影廳室內裝修預算，沒有討論建築的變更，董事會決議授權我去跟朵力公司簽署室內設計合約，合約的內容是以影廳樓層的坪數計算合約的預算，後來這個案子就沒有進行，所以沒有簽約，該次董事會沒有就後面圖說做討論。系爭租約中沒有說要鄰捷運站距離，我沒有參與有關淡海威秀影城商場部分的評估。102年12月18日董事會討論有關朵力契約2樓、3樓影廳是10個廳的規劃，這份圖當時開會時有做附件，董事會決議針對這個議案影廳是以坪數來計算設計費用，沒有討論到這份圖。第11案提到如附件9，附件9針對影城室內裝修的坪數去做討論，董事會沒有討論到後面的圖說，第185頁背面的圖有提出，但是沒有討論，第185頁有討論室內設計裝修坪數的計算，所以董事會有把委任契約書及後面圖說當作董事會議事的文書之一。我參與到102年上半年，之後就沒有參與，他們開會有通知我，可是那時候我認為影廳部分已經定案，且一直檢討的是商場部分，也沒有再檢討影廳部分的設計，所以我就沒有再參加了。影廳在102年上半年我最後一次參與開會，有關影廳的幾個廳、幾個座位、樓層等規格都已經確定了，記得是102年4月左右，如果沒有記錯，應該是第9次，我記得是跟周世雄建築師建築師用講的，忘記有無圖說，他是負責影廳的設計，他是依照我的意見去設計的。我不知道公司有無其他人給他意見，但是他會依照我的意見去設計。我與他最後定案的設計就是9個廳。到9個廳的時候，我記得是有圖說。周世雄沒有對我說變成10個廳等語（見本院卷一第221-225頁）。

⑶徐維鴻證稱：我有參加7次例會，是與業主即上訴人討論淡海威秀影城的具體設計及規劃。兩造參加例會的人員，被上訴人部分是袁建中、陳文彬、我、技術部及商場部的主管，上訴人部分是廖建築師、林心怡、李怡慧、林鴻南、陳副總、黃詠渝、吳寶仁、林昶伸。我參加設計例會時，影城棟地下1層、地上4層，4層有餐廳的設計，只有影城棟，沒有隔壁的商場棟及旅館棟。我有召集102年9月3日機電會議，是因為周世雄建築師請求而召開的，會議是檢討影城棟和隔壁商場棟的機電、消防、空調需求配置的檢討，參與該次會議的機電、消防、空調的技師，是由上訴人委任的。這些技師是袁建中要我轉介紹給業主方，陳文彬沒有參加，袁建中有參加沒有全程。會議沒有討論建物樓層或座落地點變更等問題，是討論機電、空調、消防的問題，沒有討論建物的部分。建築設計規格，多了左邊的商場棟，右邊的旅館棟，地下室有連通，影城棟與商場棟2樓也有連通，樓層數，影城是變成地下2層、地上3層，因為還沒有定案所以沒有向陳文彬、袁建中反映。被上訴人公司章程規定若有重大變更牽涉到預算支出及資本支出的話，都要提交董事會決議。系爭建物由地上4層，地下1層變更為地上3層、地下2層及取消4樓餐廳的規劃，會影響預算支出及資本支出，沒有餐廳，減少收入。樓層變動承租面積也不會一樣，會影響預算與資本支出。所有圖面定案的話都要提交董事會，進行資本支出及預算的提報決議。我未將系爭建物設計變更提交董事會討論，是因為這個案子是被上訴人與股東之間合作案，被上訴人公司上級主管有直接參與，工務部是被告知指示去執行，與其他的案子不一樣。除了淡海影城外，被上訴人其他影城建物的建築圖說，是要提交董事會討論決議。102年9月3日機電會議後，我沒有將會議結論向陳文彬報告，因為這是討論的過程而已，還沒有定案。被上訴人102年12月18日董事會第11案室內裝修預算，是由我工務部門提案，有檢附影城棟2、3樓電影院的圖說。朵力公司繪製影城棟2、3樓電影院，圖說的原稿是由我提供的，是由袁建中轉寄給我的。不清楚這圖說是否是上訴人最終申請建築執照的圖說，102年12月18日被上訴人董事會只通過室內設計的部分，如被上訴人公司董事會要決議淡海影城整體設計變更，要另行提案。該次董事會第11案沒有執行。工務部的提案及相關事項直接主管為陳文彬，工務部在董事會的提案，要經過陳文彬看過之後才能提出。上訴人有請我彙整被上訴人內部與林明娥建築師的意見給上訴人。102年9月3日會議的召集通知及附件圖說是我發出的，所附圖說有地下2層，影城棟有地下2層，地下1層有與旅館聯通，圖面只有地上3樓而已，影廳是10個廳的設計。我提供給林明娥建築師的圖說是袁建中轉寄給我的，袁建中轉寄給我的圖是全區的，有影城棟、商場棟、旅館棟，每1層都有，他轉寄給我的圖，我全部轉寄給林明娥建築師。印象中影城棟有地下2樓，影城棟地下1層與旅館棟的地下1層有連通，地上是3層，影城棟地上2、3層是做影廳的設計。其他的案件我是最主要的窗口，由我代表被上訴人公司與業主方聯繫、溝通。本件是被上訴人與股東的合作案，由被上訴人上級主管袁建中、陳文彬直接參與，我不是最主要的窗口，不清楚係何人負責聯繫、溝通，我是被動的被告知等語（見本院卷二第103-109頁）。

⑷周世雄證述：我自102年2月底開始參與影城棟的建築設計，從開始參與影城棟的建築設計，就影城棟建築的設計圖說有開過會議討論，自102年2月底起算前半年比較頻繁，此後就比較少，開會時有兩造人員參與，前半年會議比較頻繁時，被上訴人董事長袁建中及總經理陳文彬大多同時參加，前半年的會議因為是在設計階段，所以都是決策人員參加，所以前半年承租方參與會議的代表人不是袁建中就是陳文彬，至於後半段的會議承租方的代表人員有無袁建中、陳文彬以外的第三人，我現在不是很確定。圖面在會議完之後，多半是用電子郵件提供給陳文彬，102年8月份開始影城棟的坐落方位設計是坐落在新市五路3段、義山路2段、新市六路2段，這樣的坐落方位設計，從102年8月份開始承租方與會的人員陳文彬及袁建中都知道新建工程都市審議報告書(定稿版)文件上設計的影城方位，從102年8月份開始至建照執照申請間，就影城方位的設計，承租方沒有提出任何反對，但也沒有積極的表示同意，從102年8月起有關淡海威秀影城棟的立面設計就有地上1層、2層、3層、4層這樣的設計，物業主、承租方及建築師都知道這樣的平面設計，102年8月後為了申請執照，會開會，主要是跟其他棟的工作人員開會，而針對影廳的廳數、座位數、逃生通道等內容的討論，承租方部分是跟陳文彬討論，因為陳文彬是負責影城的營運，所以討論影城比較細節的部分就由陳文彬來負責，袁建中是董事長，所以在這個案子是負責概念性跟原則性的問題。放映設備會放在第4層主要是依我專業做如此安排，沒有特別指出說明，做我們這個行業是基本的，他們也知道依本案的情形，做I-MAX（即立體的放映）有兩台投影機聚焦在同一螢幕上，所以放映室需要設計在較高的位置上，是為了I-MAX這種電影放映的需要，印象中是在102年8月後才有將影城棟及旅館棟地下室設計相連通的想法，102年8月以後影城棟的設計就有地下1層、2層的設計，雖然在102年8月之後就有要將影城棟及旅館棟地下室設計相通連，但定稿版所提出的實際圖說跟當初在討論時還是有出入，這個案子有多位建築師負責，關於影城棟及旅館棟地下室相通連的設計，不是我負責，我沒有提供這樣的設計圖說給物業主及承租方，我主要是負責地面上的設計，在提供圖說給被上訴人時，不確定是否有連同地下室的部分一起交付，影城棟設計有地下1層及2層，印象中在會議中有提出來講，而且開了很多次會，針對這一點也提過很多次，所以不記得承租方當時在場的人是誰或是否有參加，在寄圖說給承租方時，有可能連同地下一、二層的設計一併寄出，但我現在不確定，寄圖說主要是以電子郵件方式寄給承租方陳文彬，不見得上開電子郵件每一封都有保存在，影城棟的商場跟餐廳部分的規劃及設計不是我負責，但是跟放映電影的動線有銜接時，我還是會參與給予意見，影城棟的商場及餐廳部分是廖國誠建築師負責設計，我加入影城設計的設計團隊時已經有設計圖說，當時影城有10個放映廳，最後核定是9個放映廳，是陳文彬同意的。102年8月時設計的圖說內容是與送審的圖說內容相同。不清楚為何102年8月之後比較少跟承租方討論，與承租方討論不是由我決定的等語（見原審卷一第124-132頁）。

⒊由上開證人所述可知，兩造簽訂系爭租約時，並無系爭建物之圖說，係於訂約後經過不斷召開會議討論、修正而確定系爭圖說而送審，其中被上訴人部分係分別由袁建中負責商場部分，陳文彬負責影城部分，且周世雄建築師負責影城部分之設計，並本其專業設計影城部分，於102年8月時設計的圖說內容與送審的圖說內容相同，又袁建中已將全區送審之系爭圖說轉寄予陳文彬、徐維鴻等人，徐維鴻再將全區系爭圖說轉寄給林明娥建築師，而由林明娥建築師提出朵力契約，再經工務部直接主管陳文彬同意後，於102年12月18日被上訴人董事會提出第11案之朵力契約案，經主席袁建中徵詢全體出席董事，決議通過564萬元室內裝修設計合約，並授權總經理陳文彬選定朵力公司或周世雄建築師簽約（見本院卷一第180頁、卷二第29-32頁）等情，足徵系爭建物送審之系爭圖說業經被上訴人之同意。佐以袁建中明確證述上訴人有說要將圖說送審，我就問陳文彬是否同意，陳文彬表示沒有意見，我就回覆上訴人表示沒有意見等語，益證系爭建物送審之系爭圖說確經被上訴人之同意。

⒋雖被上訴人抗辯：送審之系爭圖說非原來約定之圖說，且變更未經被上訴人董事會同意云云。然查：

⑴依上開證人所述，系爭圖說有關影城部分，被上訴人主要係由陳文彬負責，相關設計經其同意即可。雖陳文彬證稱：有關影廳的定案，如果經其同意後，有因為變更致資本費用太高時，經過董事會的討論，也有不同意的情形等語(見本院卷一第226頁)。但因簽訂系爭租約時，系爭建物尚未有圖說，而送審之系爭圖說縱與系爭租約約定之層數、規格等不符，被上訴人並未就原約定之層數、規格等與系爭圖說進行預算之評估，自無明確證據足資證明系爭租約有因系爭圖說之變更導致預算變高之情形，是以，陳文彬在知悉系爭建物送審之系爭圖說下，未反對系爭圖說之變更，自堪認陳文彬已同意送審之系爭圖說。

⑵陳文彬固證述我參與到102年上半年，之後就沒有參與，他們開會有通知我，可是那時候我認為影廳部分已經定案，且一直檢討的是商場部分，也沒有再檢討影廳部分的設計，所以我就沒有再參加了。影廳在102年上半年我最後一次參與開會，有關影廳的幾個廳、幾個座位、樓層等規格都已經確定了，記得是102年4月左右，如果沒有記錯，應該是第9次，我記得是跟周世雄建築師建築師用講的，忘記有無圖說，他是負責影廳的設計，他是依照我的意見去設計的等語。惟查，102年4月17日第9次設計例會紀錄之內容為：一、會議討論項目：⒈全區配置：威秀、宴會廳與旅館量體整體考量，須互相協調，現案前兩者量體規劃距離過近，宜重新調整棟距；威秀、宴會廳與旅館量三者利用天然地勢高差規劃地下停車車道串連之可能性由廖建築師進一步研究；威秀商場、西側商場與人行內街步道之空間關係由廖建築師進一步研究……⒉威秀商場平面配置：樓地版使用宜再經濟化，可挑空設計。⒊威秀量體：依合約面積控制在6,500坪（依登記為準）。二、會議小結：⒈彙集本案都審咨詢會委員意見後，訂出全區發展軸線及設計規線，作為單獨量體設計準則。⒉四月份固定會議時間……。⒊下次開會重點：⒈威秀各層規劃、地下室提出平面；⒉威秀各層面積提出；⒊威秀、宴會廳與旅館量體關係概念提出；⒋威秀、宴會廳與旅館整體停車動線概念確認等情（見本院卷一第141頁），是由上開會議內容可知，威秀、宴會廳與旅館量三者利用天然地勢高差規劃地下停車車道串連之可能性已委由廖建築師進一步研究，並定出下次開會時間，及下次開會重點為⒈威秀各層規劃、地下室提出平面；⒉威秀各層面積提出；⒊威秀、宴會廳與旅館量體關係概念提出；⒋威秀、宴會廳與旅館整體停車動線概念確認，實難以此會議之紀錄推論影城部分業已定案，參以上訴人送請都市審議之申請書日期為103年4月17日（見原審卷一第65頁），建照執照申請書之日期為103年6月11日（見原審卷一第61頁），距離102年4月17日第9次設計例會已逾1年以上，兩造於此期間內復經多次會議討論修正，及徐維鴻前稱：102年9月3日機電會議後，我沒有將會議結論向陳文彬報告，因為這是討論的過程而已，還沒有定案等語，足認陳文彬前述是102年4月第9次例會影廳部分已經定案一節，顯不可採。

⑶102年8月時設計的圖說內容與送審的圖說內容相同，袁建中已將全區送審之圖說轉寄予陳文彬、徐維鴻等人，徐維鴻再將全區圖說轉寄給林明娥建築師，而由林明娥建築師提出朵力契約，再經工務部直接主管陳文彬同意後，於102年12月18日被上訴人董事會提出第11案之朵力契約案，經主席袁建中徵詢全體出席董事，決議通過564萬元室內裝修設計合約，並授權總經理陳文彬選定朵力公司或周世雄建築師簽約等情，已如前述，則陳文彬證稱103年底律師調閱後我才看到上訴人申請建築執照的送審圖說云云，顯不足採。又如陳文彬不同意送審之系爭圖說，其豈有同意林明娥建築師依送審之系爭圖說規劃、設計之朵力契約案，而提出於被上訴人董事會決議之理？且朵力契約案既係立基於送審之系爭圖說，並經陳文彬同意而提出於被上訴人董事會，依此情事自足以間接推知被上訴人有同意送審之系爭圖說之意思。

⑷從而，系爭圖說之確定既應經斯時擔任被上訴人董事長袁建中、總經理陳文彬之同意，而袁建中、陳文彬均已同意送審之系爭圖說，陳文彬復同意依送審之系爭圖說設計之朵力契約案而提出於被上訴人董事會，並經被上訴人董事會決議通過564萬元之室內裝修設計合約案，堪認系爭圖說已經袁建中、陳文彬及被上訴人董事會之同意甚明。被上訴人抗辯自不足採。

⒌綜上，被上訴人既已同意送審之系爭圖說，其於103年8月4日以上訴人違反系爭租約第1.1(a)、3.1(a)條之約定，未經被上訴人同意變更系爭建物地點、樓層規格及系爭建物之建築圖說為由，依系爭租約第13.2條約定發函終止系爭租約，自不合法。

㈡上訴人於104年3月11日依系爭租約第13.2條約定，終止系爭租約為合法：

⒈按承租人應於本約簽定日以銀行履約保證函或即期支票給付出租人相當於第一租賃年6個月基本租金金額之進駐保證金，以確保將來之進駐營業，系爭租約第6.1條定有明文。又當事人之一方有違約者，未違約之一方應訂三十日之補正期間限期補正，逾期仍未改善者，未違約之一方得終止契約，並請求損害賠償。惟依事件性質於合理情形下該違約未能履行不可能於三十日內改正完畢，而該違約當事人已於該三十日內著手改正，其後並於合理期間完成者，不在此限，系爭租約第13.2條亦定有明文。

⒉查被上訴人分別提出星展（台灣）商業銀行股份有限公司南京東路分行（下稱星展銀行）出具保證期間自101年7月5日起至102年7月4日止，及自102年7月5日起至103年7月4日止，保證金額均為2,535萬元之保證書予上訴人，又上訴人在前揭保證書之保證期間103年7月4日屆滿前，於103年7月1日以臺北台塑郵局第591號存證信函催告被上訴人交付進駐保證金後，被上訴人提出星展銀行出具保證期間自103年7月5日起至103年8月4日止，保證金額為2,535萬元之保證書予上訴人，嗣上訴人在前揭書之保證期間屆滿前，於103年8月1日以(103)宏壽產字第37號函定30日期間催告被上訴人交付進駐保證金等情，有兩造不爭執之保證書、存證信函、收件回執、保證書、上訴人函文等附卷可稽（見原審北簡字卷第29-34頁）。而被上訴人經上訴人定期30日補正交付進駐保證金，逾期未補正，上訴人於104年3月11日以民事變更聲明狀為終止系爭租約之意思表示，並經被上訴人於是日收受（見原審卷一第135-136頁），其終止系爭租約核與前揭約定相符，應為合法，堪認系爭租約已經上訴人合法終止。

㈢上訴人依系爭租約第13.2條、第17.3條，請求被上訴人賠償設計費用8,280,738元及租金損失17,069,262元，均無理由：

⒈上訴人主張以系爭建物之影城棟地上4層面積共計17,142.32平方公尺，約合5,185.55坪，故僅以影城棟地上層面積計算，第一租賃年度基本租金至少已達40,447,290元，依民法第216條第2項之規定，自屬上訴人之所失利益，故就被上訴人違約導致上訴人未能收取應得之租金，其得依系爭租約第13.2條一部請求第一租賃年度中之17,069,262元等情，經查：

⑴按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216條第1項、第2項分別定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。是依通常情形，或依已定之計劃、設備，客觀上原可得預期之利益因該事實發生而確定未獲得或喪失該利益，此財產之減少或變動，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足視為所失利益。又系爭租約第13.2條前段約定：當事人之一方有違約者，未違約之一方應訂三十日之補正期間限期補正，逾期仍未改善者，未違約之一方得終止契約，並請求損害賠償。承前所述，本件上訴人於104年3月11日依系爭租約第13.2條約定，終止系爭租約既為合法，自應進一步審究其依同條約定請求被上訴人賠償租金損害，是否有據？

⑵系爭租約第4.6條約定：出租人於使用執照取得後，應定60日準備期間通告承租人辦理租賃物交付事宜，將租賃物部分交付承租人進行內裝工程，自租賃物全部交付承租人，承租人得進行施工之翌日起算，依民法期日之規定計算120日內為裝潢免租期，此期間不計算租金，免租期屆滿後不論承租人之內裝工程是否完成，本租約之起租日均開始計算（見原審北簡字卷第11頁背面）。另系爭租約之起租日係指第4.6條裝潢免租期期滿後之翌日，系爭租約第1.1（b）條亦定有明文。又系爭建物於107年1月31日取得使用執照，有新北市政府執照基本資料查詢可參（見本院卷二第193-194頁）。是以，上訴人固於107年1月31日取得系爭建物之使用執照，惟依上開約定，其尚應定60日準備期間通告承租人辦理租賃物交付事宜，並自租賃物全部交付承租人得進行施工之翌日起算120日內為裝潢免租期，免租期屆滿之翌日為系爭契約之起租日，準此，系爭契約之起租日最快應為107年1月31日加計60日之準備期間及120日之裝潢免租期間合計180日之期間屆滿翌日即107年7月31日，則系爭契約縱使未經上訴人終止，上訴人最快應自系爭租約之起租日即107年7月31日起，始得請求承租人即被上訴人給付租金，據此，迄本院107年7月24日言詞辯論終結時止，上訴人尚無從按系爭租約之約定請求承租人給付租金，自難認本院107年7月24日言詞辯論終結時止，上訴人有可得預期之利益17,069,262元之損失。

⑶又上訴人已分別於104年11月6日將系爭建物之商場棟全棟、影城棟1F商場及屬於商場專用之設備空間，使用範圍及面積約為5,241坪另行出租予他人，及於104年11月10日將系爭建物之影城棟2F（含）以上供影城使用之空間及屬於影城專用之設備空間，使用範圍及面積約為3,049坪另行出租予他人，並均約定租賃開始日最遲不得晚於上訴人取得使用執照並首次交屋予承租人滿6個月之翌日，有淡海影城租賃契約書節本、淡海商場租賃契約書節本可參（見本院卷三第32-40頁、卷二第206-213頁）。因此，上訴人既於系爭租約之起租日前已將系爭建物出租予他人，且出租之面積5,241坪、3,049坪，已逾系爭租約所定之6,500坪，自難認上訴人因系爭租約之終止而受有可得預期之利益17,069,262元之損失。

⑷從而，上訴人依系爭租約第13.2條之約定，請求被上訴人賠償租金損失17,069,262元，洵屬無據。

⒉上訴人主張因系爭租約委請建築師等專業人員就影城棟進行設計規劃所支出之費用，該區地上建物分別規劃有旅館棟、影城棟及商場棟，該三棟建物之地上層總面積分別為旅館棟20513.02平方公尺、影城棟17142.32平方公尺及商場棟10262.51平方公尺，據此計算得出影城棟地上層總面積比例為36%，而依影城棟地上層佔比36%分拆計算於上訴人104年3月11日終止系爭租約前已支付予陳茂垠、廖國誠建築師之費用共23,002,051元，據此計算得出影城棟之設計費用為8,280,738元，其依系爭租約第17.3條約定，請求被上訴人賠償支出之設計費用8,280,738元云云。惟查系爭租約第17.3條約定：出租人得依其選擇決定解除、終止本契約：承租人未於起租日起後一年內於租賃標的物開始營業，應賠償出租人因此所支出之費用（見原審北簡字卷第20頁背面）。而上訴人係於系爭租約起租日前之104年3月11日依系爭租約第13.2條約定，終止系爭契約，業如前述，則其自無從於起租日起後一年內依系爭租約第17.3條約定，終止系爭契約，故而其依系爭租約第17.3條約定，請求被上訴人賠償支出之設計費用8,280,738元，即屬無據。遑論系爭租約並無約定上訴人支出之設計費用應由承租人負擔，且此項費用之支出係有利於上訴人，非屬上訴人所受之損害，此觀上訴人尚可將系爭建物另行出租他人自明，益證上訴人此部分之請求，為無理由。

㈣上訴人依系爭租約第6.1、6.2(b)、6.3、13.2條之約定，請求被上訴人給付2,535萬元，為無理由：

⒈查「承租人應於本契約簽定日以銀行保證函或即期支栗給付出租人相當於一租賃年6個月基本租金金額之進駐保證金，以確保將來之進駐營業」、「押租金應於起租日起7日內由承租人開立即期支票或提供銀行履約保證函之方式給付出租人，出租人應同時返還前揭承租人所提出之進駐保證金或銀行保證函」、「於租賃契約提前終止或租賃期間屆滿，且承租人已履行完畢本契約所訂之義務後，除本契約另有約定及依前項扣除定項目外，出租人應無息退還予承租人」，系爭租約第6.1、6.2(b)、6.3條分別定有明文（見原審北簡字卷第13-14頁）。是由上開約定可知，因系爭租約於起租日前已經上訴人終止，被上訴人自無於起租日起7日內給付押租金予上訴人之義務，故被上訴人縱有提供進駐保證金，上訴人亦無從依前述系爭租約第6.2(b)條之約定，請求被上訴人給付押租金，且系爭租約並未定有被上訴人於租約終止後有何應履行之義務，則縱被上訴人有提供進駐保證金，然上訴人於系爭租約終止後，亦應將進駐保證金退還予被上訴人甚明。準此，上訴人依系爭租約第6.1、6.2(b)、6.3條之約定，請求被上訴人給付2,535萬元，即乏所據。

⒉雖上訴人主張被上訴人依系爭租約第6.1條約定應給付進駐保證金，係作為被上訴人依約履行進駐營業之擔保，具有擔保被上訴人履約之功能與目的，為履約保證金之一種，且為具有懲罰性違約金之性質，若被上訴人未於契約簽定日給付進駐保證金，或進駐保證金之擔保效力未持續至被上訴人提出押租金後，則上訴人得依系爭租約第6.3條之約定沒收進駐保證金，不予退還，因此，被上訴人既違反系爭租約應盡之進駐營業擔保責任，上訴人自得依系爭租約第6.3、13.2條之約定終止系爭契約並沒收被上訴人應給付之進駐保證金之金額，作為懲罰性違約金云云。然查，系爭租約第6.3條並無被上訴人違約時，上訴人得沒收進駐保證金之約定，業如前述，是上訴人主張進駐保證金具有懲罰性違約金之性質，其得依系爭租約第6.3條之約定沒收云云，委不足採。又上訴人依系爭租約第13.2條約定請求被上訴人賠償損害一節係不可採，業如前述，則其再依系爭租約第6.3、13.2條之約定請求被上訴人給付2,535萬元，自乏所據。

綜上所述，上訴人依系爭租約第13.2條、第17.3條之約定，請求被上訴人給付上訴人2,535萬元，及自104年3月13日起至清償日止之法定遲延利息，於法無據，不應准許；其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，原判決仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院除依前揭法律關係外，追加依系爭租約第6.2(b)、6.3條之約定，請求被上訴人給付上訴人2,535萬元，及自104年3月13日起加計法定遲延利息，亦無理由，應駁回其追加之訴。上訴人此部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。