臺灣高等法院105年度勞上易字第36號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度勞上易字第36號

上訴人

即被上訴人

張枝能

即被上訴人

蕭含芸

共同訴訟代理人

陳金泉律師（法扶律師）

複代理人

葛百鈴律師

被上訴人

即上訴人

元大人壽保險股份有限公司

法定代理人

江朝國

訴訟代理人

孫正華律師

　　　　　　吳龍偉律師

上列當事人間請求給付資遣費差額事件，兩造對於中華民國105年2月17日臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第161號第一審判決各自提起上訴，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即上訴人元大人壽保險股份有限公司（下稱元大人壽）之法定代理人原為王正新，嗣於本院審理中變更為江朝國，有經濟部民國（下同）105年3月29日經授商字第10501061370號函及公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第95至97頁），業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第93頁），核無不合，應予准許，合先敘明。

二、上訴人即被上訴人張枝能、蕭含芸（以下個別以姓名稱之，合稱張枝能2人）起訴主張：張枝能、蕭含芸分別於89年10月1日、90年9月1日與國際紐約人壽保險股份有限公司（下稱紐約人壽）締結勞動契約，擔任保險業務員，嗣元大人壽於103年1月1日併購紐約人壽，並公告承諾留用全部員工，及提供至少2年之工作保障，詎元大人壽竟於103年6月間要求伊等同時簽署業務主管僱傭契約及承攬契約（下分別稱系爭僱傭契約、系爭承攬契約），復於104年2月間通知伊等103年底業績考核未過，將予以資遣，倘若伊等願意簽署合意終止協議書，並於104年2月26日繳回，則以自請離職方式終止兩造間僱傭關係，伊等仍保有承攬業務員之資格，惟伊等拒絕簽署，元大人壽乃於104年2月26日終止兩造間僱傭關係，伊等對此並無意見，然元大人壽以低於伊等勞工保險（下稱勞保）月投保薪資額之最低薪資1萬9273元作為平均工資，據以核算應給付伊等之資遣費各為新臺幣（下同）18萬4635元、13萬3369元，預告期間工資均為1萬9273元，實則伊等於離職前6個月所領取如附表所示之月業務津貼、月服務津貼、月服務費、業務津貼、服務津貼、服務費及伙食津貼均屬伊等提供勞務之對價，而非承攬報酬，自應列入平均工資計算資遣費及預告期間工資，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第16條、第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條及兩造間勞動契約法律關係，求為判命元大人壽應分別給付張枝能、蕭含芸資遣費及預告期間工資差額各17萬5526元、33萬1638元併加計法定遲延利息之判決等語。原審判決元大人壽應分別給付張枝能、蕭含芸各1萬3419元、6971元本息，而駁回張枝能2人其餘之訴。張枝能2人、元大人壽各就其等敗訴部分聲明不服，提起上訴。張枝能2人之上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回張枝能2人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡元大人壽應再給付張枝能、蕭含芸各16萬2107元、32萬4667元，及均自起訴狀繕本送達之翌日（即104年6月30日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。並對元大人壽之上訴答辯聲明求為判決：上訴駁回。

三、元大人壽則以：兩造間分別訂有系爭僱傭契約及系爭承攬契約，張枝能2人於擔任業務主管行政職務之範圍內固與伊成立僱傭關係，惟其2人從事招攬保險業務及服務客戶所領取之業務津貼、服務津貼、服務費等，則均係基於兩造間承攬關係所給付之報酬，並非其2人基於僱傭關係提供勞務所領取之工資，自不得列入計算平均工資之範疇。系爭承攬契約於103年7月1日生效後，伊已於103年7月8日取消外勤業務人員出勤管理程序及外勤業務人員請假規定程序，張枝能2人就保險商品之招攬對象、時間、地點、方式均可自行決定，且對於招攬保險業務之執行，具有相當之裁量權限，不受伊之指揮、監督，亦毋庸與其他同事分工，其2人領取業務津貼、服務津貼及服務費，係以招攬之保險契約有效成立及保戶繳納保費為前提，所領額度視保戶實際繳納之保險費數額及招攬保險商品之種類而有不同，乃以有一定之工作成果為獲取報酬之要件，並非以提供勞務之時間或次數計算，不具勞務對價性，兩造間並無人格上、組織上及經濟上從屬性。又服務費係保單原始業務員離職，改由其他業務員接續服務之孤兒保單所發放之服務津貼，至多僅發放至第5保單年度，張枝能2人可否領取服務費，端視保戶是否續繳保費而定，與其2人是否提供勞務無涉，縱其2人提供服務，但若保戶未續繳保費，伊仍無須支付服務費，性質上自屬承攬報酬，而非僱傭契約之工資。另兩造間就張枝能2人擔任業務主管（ASN業務襄理）之行政職務部分，雖係成立僱傭關係，然就其2人從事招攬保險及服務客戶部分，仍係成立承攬關係，兩者本質不同，不容混淆，勞工保險局固認定伊未覈實申報員工投保薪資及提繳勞工退休金，然此與認定兩造間究屬承攬關係或僱傭關係無涉，行政機關之認定並無拘束法院之效力。再者，關於伙食津貼部分，伊係依營利事業所得稅查核準則第88條第2項第1款之規定，按月將張枝能2人所領薪資1萬9273元，提列其中1800元為伙食津貼，並改列入「非課稅所得」項下，以利其2人免予課稅，並非除原有薪資1萬9273元外，額外再給付其2人1800元，其2人自不得重複請求。此外，蕭含芸於94年7月1日起至97年9月30日止之年資，因兩造另於97年10月1日成立承攬關係（期間自97年10月1日起至97年12月31日止）而中斷3個月，依勞基法第10條規定之反面解釋，該段期間之工作年資，與98年1月1日起至104年2月26日止之工作年資即不能合併計算，故蕭含芸任職於伊公司之新制年資應為6年2月（即自98年1月1日起至104年2月26日止），並非9年7月又26日等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於不利元大人壽部分廢棄；㈡上開廢棄部分，張枝能2人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對張枝能2人之上訴則答辯聲明：張枝能2人之上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見原審卷㈠第152頁、第261頁背面、本院卷第134頁背面、第189頁背面）：

（一）張枝能自89年10月1日起、蕭含芸自90年9月1日起任職於紐約人壽擔任保險業務員，紐約人壽已於103年1月1日因元大金融控股股份有限公司取得其全部股份而更名為元大人壽，張枝能2人於103年7月1日起擔任業務主管，並簽訂系爭僱傭契約及系爭承攬契約。

（二）兩造間僱傭關係已於104年2月26日終止。

（三）張枝能任職於元大人壽期間，適用勞基法之舊制年資為4年9月；適用勞退條例之新制年資為9年8月。

（四）蕭含芸任職於紐約人壽期間，適用勞基法之舊制年資為3年10月，蕭含芸與紐約人壽於97年10月16日簽訂承攬契約書，雙方約定該承攬契約自同年10月1日起生效，嗣蕭含芸於同年10月20日自紐約人壽退出勞保，復於98年1月6日於紐約人壽加入勞保。

（五）元大人壽業已給付張枝能資遣費18萬3094元及1個月預告工資1萬9273元，另於104年8月21日補發1541元；給付蕭含芸資遣費13萬1635元及1個月預告工資1萬9273元，另於104年8月21日補發1734元。

（六）張枝能2人於103年9月至104年2月間，自元大人壽領取各如附表所示之月貼補額、月組織業績、月業務津貼、月服務津貼、月服務費、業務津貼、服務津貼及服務費。

五、張枝能2人主張：伊等於離職前6個月所領取之月業務津貼、月服務津貼、月服務費、業務津貼、服務津貼及服務費等，均為提供勞務之對價，應列入平均工資計算資遣費及預告期間工資，且蕭含芸之新制年資應為9年7月又26日，爰依勞基法第16、17條、勞退條例第12條及兩造間勞動契約法律關係，請求元大人壽應給付張枝能、蕭含芸資遣費及預告期間工資差額各17萬5526元、33萬1638元等情，為元大人壽所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受雇主之指揮監督，具有從屬性，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地；後者則以一定工作之完成為目的，提供勞務不過為其手段而已，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，即無從屬性存在，除當事人另有約定外，承攬人得在定作人指定之工作範圍內，自由裁量決定完成工作之方法，且可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院81年度台上字第2686號、94年度台上字第573號判決意旨參照）。又當事人究係屬僱傭或承攬關係，應就契約之實質關係，參酌提供勞務是否受有時間、場所之拘束，雇主對於勞務給付方法有無一般指揮監督權限，勞務之提供有無代替性，報酬究係勞務本身或工作成果之對價等因素，綜合判斷之。

（二）次按勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款、第6款定有明文。又勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀錄、獎懲、其他勞資權利義務有關事項，此為勞基法施行細則第7條所明定。準此，勞工與雇主間具從屬性，為勞動契約之特色，所謂從屬性通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；⑵經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；⑶組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。

（三）經查，張枝能自89年10月1日起、蕭含芸自90年9月1日起任職於紐約人壽擔任保險業務員，紐約人壽被併購後，其2人自103年7月1日起於元大人壽擔任業務主管，並簽訂系爭僱傭契約及系爭承攬契約，此為兩造所不爭執，已如前述。觀諸系爭承攬契約開宗明義記載：「元大人壽保險股份有限公司（下稱「甲方」）與張枝能/蕭含芸（下稱「乙方」）就乙方為甲方招攬保險契約及提供客戶服務等相關工作，簽訂本承攬契約（下稱「本契約」）....」，其中第2條有關法律關係約定：「乙方與甲方為承攬關係，不適用民法僱傭、勞動基準法及其他勞動法令之規定」、第4條有關承攬內容約定：「甲方授權乙方招攬甲方公司之人身保險產品（保險商品種類應由甲方指定）及提供客戶服務，包括下列招攬行為：㈠解釋保險商品內容及保險單條款。㈡說明填寫要保書注意事項。㈢轉送要保文件及要保單。㈣收受保險費。㈤將直接或間接得知投保客戶有關影響保險危險程度之所有情事據實轉達予甲方。㈥依甲方之規定，提供客戶各項服務，其中包括協助客戶辦理契約變更、理賠及保單質借等。㈦其他經甲方委託提供之相關保險服務。乙方應以善良管理人之注意義務，完成上述之工作」、第5條有關承攬報酬約定：「甲方同意按照甲方頒布之業務津貼及服務津貼表給付乙方報酬，乙方亦同意該項報酬為本契約約定應得之全部報酬。甲方明示保留修訂權利，得因經營需要或配合法令，隨時全權修訂前揭津貼表。乙方同意接受甲方前開修訂權利，報酬之計算等事宜應依修訂後之版本辦理。本契約終止時，依本契約所應付乙方的報酬同時終止」、第9條第1項有關契約終止約定：「㈠甲乙任一方得隨時於5日前以書面通知他方終止本契約。但經甲方書面同意，乙方得不經前揭預告期間終止本契約」（見原審卷㈠第22、33頁），可知張枝能2人就擔任保險業務員，負責招攬保險契約及提供客戶服務等相關工作部分，係與元大人壽成立承攬契約，不適用民法僱傭、勞基法及其他勞動法令之規定，任一方並得隨時終止承攬契約，且系爭承攬契約並無關於張枝能2人招攬保險之工作時間、地點、方式及懲戒等相關規定，其2人亦毋庸與其他保險業務員分工合作招攬業務，堪認張枝能2人對於招攬保險業務之履行時間、地點及方式，具有自主性。

（四）復觀諸系爭僱傭契約開宗明義記載：「緣乙方（即張枝能2人，下同）欲受僱為甲方（即元大人壽，下同）之業務主管，而甲方欲聘僱乙方為其專職業務主管，雙方茲同意訂立本業務主管聘僱契約書（下稱「本契約」）....」，其中第1條有關職權範圍約定：「甲方授權乙方管理甲方公司業務單位辦公室及業務人員（具體職級另約定），並授權進行下列徵募及管理行為：⒈業務規劃及目標設定；⒉徵募及遴選業務人員；⒊訓練業務人員；⒋激勵並指導業務人員；⒌業務發展；⒍業務發展有關之行政工作；⒎經甲方指派之其他業務工作」、第2條有關工作時間約定：「工作時間：每天之工作時數不超過8小時，每2週之工作總時數不逾84小時」、第4條約定：「⒈本契約條款適用於各職級之業務主管。乙方報聘職級、薪資、佣金、獎金及其他給付，皆依甲方之相關規定核定，嗣後異動亦同。⒉乙方同意甲方有權就其職務及薪資依甲方所訂業績考核標準而調整。乙方依制度考核等因素，依甲方相關規定而發生職級變動時，除因而終止本契約者外，本契約之效力不受影響....⒋乙方同意甲方為業務之考量，得依法令之規定適當調整其工作性質及工作地點。....」、第5條有關乙方權益約定：「⒈各種商品及佣金率及獎金之給付比例及時間，悉依甲方公司之業務制度及相關章則辦法。該等制度及章則辦法皆由甲方全權決定，甲方保留修改佣金率及獎金給付比例及時間之絕對權利，乙方同意接受。....⒉乙方之工作時間、休假、請假、獎懲、考績、離職、解僱、員工福利、資遣費、職業災害補償、退休金及其他有關事項等規範，皆依甲方所訂相關之管理規章辦理。⒊乙方受僱於甲方後，甲方得為其加保勞保、健保及公司團保」，第8、9條則訂有類似勞基法第11條、第12條雇主得預告及不經預告終止契約之內容（見原審卷㈠第17、18、29、30頁），可知張枝能2人就擔任業務主管之行政職務部分，係與元大人壽成立僱傭契約，系爭僱傭契約明訂張枝能2人從事業務主管職務之工作時間、地點、方式、休假、請假、獎懲、考績、福利及職業災害補償等相關內容，且張枝能2人無論工作成果如何，業績是否達成，每月均得領取固定薪資，並應受元大人壽之指示、管理及監督，雙方均不得任意終止契約，衡諸系爭承攬契約及系爭僱傭契約要求提供之勞務內容各不相同，兩者之法律性質迥異，顯然兩造間同時存在二種契約關係，彼此獨立，各應適用不同之法律規範，張枝能2人在履行系爭承攬契約，招攬保險業務時，與元大人壽間缺乏人格、組織及經濟上之從屬關係，所獲得之報酬與提供勞務本身並無對價性存在（詳後開㈥、㈦），僅在履行系爭僱傭契約，執行業務主管職務時，方屬勞基法規定之勞工，而有勞基法之適用。

（五）又兩造簽訂系爭承攬契約前，雖元大人壽外勤業務人員出勤管理程序第2條規定：「本程序適用於與本公司簽訂勞動（僱傭）契約之外勤業務人員（以下稱為業務人員）」、第4條規定：「各業務人員應於每日上午9時前抵達辦公處所，並親至業務助理處簽到（加註簽到時間），9至10點簽到者視為遲到，10點以後到公司或因故未能到職者，應依『外勤業務人員請假規定程序』辦理請假手續，無故未請假者以曠職論」、第5條規定：「業務人員應依規定參與公司所舉辦之活動，因故無法出席時，應依『外勤業務人員請假規定程序』辦理請假手續，未請假者以曠職論」、第7條規定：「業務人員當月無正當理由連續曠職3日或當月曠職總日數達6日者，業務主管應於事實發生後3天內通報總公司，執行免職作業。....」（見原審卷㈡第132頁）；而元大人壽外勤業務人員請假規定程序第2條規定：「本程序適用於與本公司簽訂勞動（僱傭）契約之外勤業務人員（以下稱為業務人員），包括處協理、處經理、業務經理、行銷經理、行銷襄理、行銷主任」、第3條規定各種假別之條件、請假天數、給薪及考核減免、第4條規定：「請假手續：業務人員請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明理由及請假期間，並填妥請假單，經核准主管簽核後始完成請假手續；若遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。『事前』請假之規定：連續請假2天以內者，至少應於請假前2天經主管核准，超過2天以上者，應提前1週經主管核准。....」（見原審卷㈡第133、134頁），亦即元大人壽外勤業務人員原須依規定時間出勤及辦理請假，然兩造簽訂系爭承攬契約後，上開規定已自103年7月8日起不再適用，有元大人壽104年12月15日元壽字第1040001970號函可稽（見原審卷㈡第136頁），可知元大人壽對於保險業務員已無出勤、請假之監督及管理，參以蕭含芸於原審自承：103年7月以後關於招攬保險，公司沒有提供名單給我，是我們自己開發客戶，時間、地點自己決定，招攬保險時不需要向公司報備，就直接出去做服務，於簽立系爭承攬契約後，一樣要簽到，我是基於業務主管的身分簽到，我們都是簽兩份契約，一份是僱傭契約，一份是承攬契約等語（見原審卷㈡第119頁背面），益見張枝能2人於簽訂系爭承攬契約後上班簽到，係基於擔任業務主管行政職務之僱傭契約而為，與從事招攬保險業務之承攬契約無涉，其2人對於招攬保險之工作時間、地點、方式及對象，具有相當之裁量權限，不受元大人壽之指揮監督，且元大人壽就張枝能2人執行招攬保險業務並無懲戒權，其2人亦毋庸與其他保險業務員分工合作招攬業務，自不具備勞動契約之人格上、組織上從屬性特徵。

（六）另張枝能2人從事招攬保險業務所領取之各項津貼、獎金，原係依元大人壽外勤行銷僱傭業務人員業務制度辦法之規定給付（見原審卷㈠第202至204頁），然該規定因配合元大人壽轉換業務制度，自103年7月起不再適用，有元大人壽103年6月19日元壽字第00000000號公告可稽（見原審卷㈠第205頁），故自103年7月1日起，張枝能2人從事招攬保險業務領取之各項津貼、獎金，即應依系爭承攬契約之約定給付，觀諸系爭承攬契約第5條約定：「承攬報酬：甲方同意按照甲方頒布之業務津貼及服務津貼表給付乙方報酬，乙方亦同意該項報酬為本契約約定應得之全部報酬。....」（見原審卷㈠第22頁背面、第33頁背面）；系爭承攬契約附件之承攬人員約定事項第9條約定：「保險契約如因不成立、無效、撤銷、解除，或其他原因致甲方退還已收取之保費時，乙方應於接獲甲方通知後立即返還之前因該契約所領取之一切報酬予甲方」、第12條約定：「業務/服務報酬表所列報酬均按實繳保費計算，如有任何原因致保費豁免繳納時，業務/服務報酬將不予給付」（見原審卷㈠第24頁背面、第35頁背面），佐以元大人壽於103年6月18日第5屆第9次董事會通過後施行之外勤各級業務人員業務制度承攬報酬辦法第3條第1、2款規定：「各級外勤業務人員承攬獎金報酬：業務津貼（首年度佣金）（FYC）。服務津貼（續年度佣金）（RYC）。註：業務人員個人招攬及經收保件按實繳保費依『業務津貼及服務津貼表』計算承攬業務津貼及承攬服務津貼」（見原審卷㈡第131頁）；元大人壽於103年5月12日修正施行之業務津貼及服務津貼表第項有關保險主約佣金率部分記載，每份保單之保險主約佣金率分為5個保單年度，第1保單年度之佣金稱為「業務津貼」，第2至5保單年度之佣金稱為「續年度服務津貼」，保險業務員得按保戶各年度實繳保費領取不同百分比之業務津貼或服務津貼（見原審卷㈠第94頁），第項附註說明記載：「㈠業務津貼若有下列情形之一，公司將收回已支出之各項報酬：⑴契約撤銷、⑵現金解約、⑶契約解除、⑷保單轉換、⑸支票退票。㈡本表所列津貼均按實繳保費計算，倘因任何原因致保費豁免繳納時，業務津貼或服務津貼將不予給付」（見原審卷㈠第96頁），可知張枝能2人所領得之業務津貼（首年度佣金）、服務津貼（續年度佣金），均係元大人壽基於承攬契約，視張枝能2人工作成果所給付之報酬，並非基於僱傭契約按月給付之工資。

（七）其次，關於張枝能2人所領得之服務費部分，參酌元大人壽孤兒管理辦法第2條規定：「本辦法所稱孤兒保單係指業務人員或內勤人員因離職而無法繼續進行後續服務之保單」、第6條規定：「各項津貼與業績計算：....⒉業務人員自承接日起享有該保單之利益如下，發放日與新契約發放日相同。2.1保單之承接日於91年12月1日至93年12月31日者享有承接保單之服務費或收費津貼。（詳業務人員承接孤兒保單辦法）2.2保單之承接日於91年12月1日以前或94年1月1日以後者享有承接保單之續期業務津貼及服務津貼」（見原審卷㈠第140頁）；業務人員承接孤兒保單辦法第3條則規定：「服務費：自91年12月1日起至93年12月31日止，業務人員承接孤兒保單享有公司提供之服務費，不再發放保單之業務津貼及服務津貼。（91年12月1日前承接之孤兒保單或94年1月1日以後承接之孤兒保單仍繼續發放業務津貼及服務津貼）....」（見原審卷㈠第142頁），另元大人壽於103年7月7日經總經理核定施行（嗣於104年7月21日修正）之孤兒保單上歸暨派發管理程序第1條規定：「本程序係指外勤業務人員或內勤人員因離職而無法繼續進行後續保單服務，而制定之孤兒保單派發管理程序」、第4條規定：「孤兒保單承接之各項津貼與業績計算：民國103年7月1日（含）以後業務人員所承接之孤兒保單，自系統生效日起享有該保單之首續期相關津貼，及其首年業績及投資型續年TUP均計入承接業務人員之業績計算基礎。103年6月30日（含）以前已派發之孤兒保單，原承接之業務人員倘因轄區異動或其他原因經公司同意需在職轉換其他業務人員時，其承接者不享有該保單之相關業績與津貼利益」（見原審卷㈠第97頁），可知張枝能2人領得之服務費，乃保單原始業務員離職後，改由其他業務員接續服務「孤兒保單」所發放之服務津貼，故服務費與服務津貼之性質相同，均係基於承攬契約所獲取之報酬，而不論係業務津貼、服務津貼或服務費之給付，均視張枝能2人招攬之保險契約是否成立及保戶是否繳納保險費而定，津貼數額因保戶實際繳納之保險費數額及保險商品種類而有不同，須成功招攬並收取保險費後始得領取，縱使其2人已實際提供招攬保險業務之勞務，然若招攬之保險契約不成立、無效、經撤銷、解除，或其他原因致須返還已收取之保費時，其2人除不能取得報酬外，已領取之津貼、獎金尚應返還元大人壽，顯係以完成一定之工作為獲取報酬之要件，並非單純提供勞務即可獲得報酬，自不具備勞動契約之經濟上從屬性，堪認兩造間有關招攬保險業務之工作，應係承攬契約性質，並非勞基法所定義之勞動契約，且其2人依據招攬保險業績領得之業務津貼、服務津貼及服務費，核與勞基法第2條第3款所定之工資，係以勞工所提出之勞務本身為對價之性質不同，亦與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付有別，應為承攬報酬甚明。

（八）張枝能2人雖主張：元大人壽曾於103年7月1日前，先後提出換約簡報，承諾伊等原職級為SD，於103年7月1日轉換元大人壽新制後之職級變更為ASN，並同時簽署系爭僱傭及承攬契約，但契約性質上仍屬於全工時僱傭契約，分別依勞基法舊制退休金規定或勞退條例新制按月提撥勞退金，出勤管理及請假規定與原來並無不同云云，並提出換約說明會簡報資料（見原審卷㈡第185至198頁、本院卷第160至162頁）。惟查，觀以上開換約說明會簡報有關「新舊制職級對照及合約轉換方式」記載行銷職原職級SD轉換為管理職ASN職級時，合約改僱傭/承攬雙合約，並改簽新約，仍維持全工時僱傭（依勞基法保障基本工資19,047元），有關「各類別合約簽訂之適用對象」記載全工時僱傭契約之適用對象為過第2季考核且轉制後仍在職之主管、現職SC職級於103年/4-6月完成FYC45,000以上者；承攬契約之適用對象為全體業務人員，而有關配套措施部分，記載原勞動條件不變，針對所有轉換為主管之業務人員將仍以全職方式簽定僱傭合約（見原審卷㈡第187頁背面、第188頁、本院卷第161頁），堪認張枝能2人以原職級SD轉換為新職級ASN（業務襄理），並簽訂僱傭契約及承攬契約，乃就擔任保險業務員部分，與元大人壽成立承攬契約，就擔任業務主管職部分，則與元大人壽成立僱傭契約，並維持全工時僱傭，領取勞基法保障之基本工資1萬9047元，此與招攬保險之業務無涉。另關於出勤管理及請假規定部分，上開換約說明會簡報記載略以：「現行：業務主管每日應於9：00am前抵達辦公處所簽到。簽到時間：9：00am-10：00am，未於簽到時間內簽到者視為遲到。因故未能到職者，應依『外勤業務主管請假規定程序』辦理請假手續。如上午請假者，於下午2：00pm前簽到完成。採簽到不簽退」、「未來新制：簽到時間：9：00am-9：15am，未於簽到時間內簽到者視為當日未出勤。其他維持」等語（見原審卷㈡第195頁），足見元大人壽於103年7月實施新制後關於簽到之規定，適用對象僅為從事行政職務之業務主管，至於從事招攬保險之業務員並無適用，是張枝能2人據此主張兩造間為單一僱傭關係云云，洵非可採。

（九）又張枝能2人主張：依系爭承攬契約第4、7、10、12條約定及業務管理要點第2條、業務人員銷售行為懲處標準第6條第5、11款、外勤業務人員轉換業務制度考核暫行辦法第3條等規定，元大人壽對伊等有指揮監督及懲處之權限，伊等不得將招攬工作再轉承攬他人，具有人格上、經濟上從屬性，且元大人壽制訂外勤各級業務人員業務制度晉升考核辦法，作為外勤業務人員晉升、考核之依據，顯見元大人壽將業務主管納入生產組織體系，具有組織上從屬性云云。惟查，系爭承攬契約第4條約定：「承攬內容：甲方授權乙方招攬甲方公司之人身保險產品（保險商品種類應由甲方指定）及提供客戶服務，包括下列招攬行為：㈠解釋保險商品內容及保險單條款。㈡說明填寫要保書注意事項。㈢轉送要保文件及要保單。㈣收受保險費。㈤將直接或間接得知投保客戶有關影響保險危險程度之所有情事據實轉達予甲方。㈥依甲方之規定，提供客戶各項服務，其中包括協助客戶辦理契約變更、理賠及保單質借等。㈦其他經甲方委託提供之相關保險服務。乙方應以善良管理人之注意義務，完成上述之工作」、第7條約定：「契約之構成：本契約條款、附件之『承攬人員約定事項』、甲方所頒布之相關制度章則辦法及其他約定書均為本契約構成部分」、第10條約定：「專屬承攬：乙方保證其與甲方為專屬承攬契約，於契約期間，除事先經甲方書面同意外，不得直接或間接為其他保險公司、保險代理人或保險經紀人招攬、代理、或經營其他與甲方同類之人身保險業務或商品，如經發現，甲方得終止本契約，甲方如受有任何損害，亦得請求賠償」、第12條約定：「轉承攬之禁止：乙方承攬甲方的工作，應由乙方親自完成，不得將其工作再轉承攬他人。....」（見原審卷㈠第22、23、33、34頁），乃元大人壽為確保保險業務員招攬行為品質及保障要保人權益之目的而設，此與人格上、經濟上從屬性之判斷無涉。另元大人壽業務管理要點第1條規定：「為建立良好的紀律觀念，提昇業務人員業務服務品質及專業素質，保障保戶權益，進而提昇公司整體形象，特依據主管機關所頒佈之『保險業務員管理規則』第18條之規定，訂定本要點」、第2條規定：「業務人員應遵守以下基本準則：....」（見本院卷第72頁）、業務人員銷售行為懲處標準第1條規定：「本銷售行為懲處標準係依據『保險業務員管理規則』第18條之規定訂定之」、第6條規定：「業務人員應以負責之態度執行及配合公司政策與規定，如有下列情事，公司應依第4條之規定，予以改正通知函、書面警告函、停止招攬、撤銷登錄或併扣減獎勵/福利/津貼、取消競賽資格之處分：....不配合、拒不參加或無故缺席公司舉辦之會議或訓練者。....涉及多層次傳銷、其他保險同業或相關性質之銷售活動或團體，而在職場或向客戶進行推銷或增員者。....」（見本院卷第83、84頁），可見元大人壽業務管理要點及業務人員銷售行為懲處標準均係依據保險業務員管理規則第18條第1項「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查」之規定訂定，旨在規範保險業務員之招攬行為，以保障保戶之權益，至元大人壽外勤各級業務人員業務制度晉升考核辦法係外勤業務人員晉升、考核之依據，外勤業務人員轉換業務制度考核暫行辦法則係外勤業務人員因轉換制度考核之依據，乃基於行政管理之目的而訂定，尚難執此即謂張枝能2人從事保險招攬工作具有組織上之從屬性。

（十）另張枝能2人主張：依紐約人壽行銷業務人員制度關於行銷僱傭業務人員第3條、業務津貼及服務津貼表及孤兒保單管理辦法之規定，伊等領得之業務津貼、服務津貼及服務費均屬提供勞務之對價，應列入平均工資計算，勞動部勞工保險局（下稱勞工局）曾以元大人壽有未依法投保勞工保險及提繳新制勞工退休金之情事為由核處罰鍰，且伊等離職前6個月之勞保投保薪資，均超過1萬9273元云云，並提出紐約人壽行銷僱傭業務人員（SSD/BD/SD）業務制度、業務津貼及服務津貼表、孤兒保單管理辦法、勞工保險被保險人投保資料表及勞工局105年4月15日保納行一字第10560089911號函為證（見原審卷㈠第123至126、130至142頁、本院卷第183、184頁）。惟查，上開紐約人壽行銷業務人員制度關於行銷僱傭業務人員第3條規定：「津貼與獎金：公司依下列津貼及獎金項目給付行銷僱傭業務人員各項報酬，若保單有⑴契約撤銷⑵現金解約⑶契約解除⑷保單轉換⑸支票退票之情形者，公司將收回已支出之各項報酬。⒈業務津貼與服務津貼：行銷僱傭業務人員個人招攬及經收保件按實繳保費依『業務津貼及服務津貼表』計算業務津貼及服務津貼，倘因任何原因致保費豁免繳納或業務合約終止時，即不予給付」（見原審卷㈠第133頁）；上開紐約人壽孤兒保單管理辦法第2條規定：「本辦法所稱孤兒保單係指業務人員或內勤人員因離職而無法繼續進行後續服務之保單」、第6條規定：「各項津貼與業績計算：....⒉業務人員自承接日起享有該保單之利益如下，發放日與新契約發放日相同。2.1保單之承接日於91年12月1日至93年12月31日者享有承接保單之服務費或收費津貼。（詳業務人員承接孤兒保單辦法）」（見原審卷㈠第140頁），可見張枝能2人領得之服務費，乃保單原始業務員離職後，改由其他業務員接續服務「孤兒保單」所發放之服務津貼，其性質與服務津貼相同，且業務津貼、服務津貼及服務費之給付，端視張枝能2人招攬之保險契約是否成立及保戶是否繳納保險費而定，須成功招攬並收取保險費後始得領取，倘若招攬之保險契約有撤銷、解除、保單轉換或支票退票之情形者，其2人應返還自紐約人壽已領取之業務津貼、服務津貼及服務費，顯然該等給付之性質並非提供勞務之對價，而係以完成招攬之工作為要件，況上開紐約人壽行銷僱傭業務人員（SSD/BD/SD）業務制度，業經元大人壽歷次修正，嗣更名為外勤行銷僱傭業務人員業務制度辦法（見原審卷㈠第202至204頁），並經元大人壽公告自103年7月起不再適用（見原審卷㈠第205頁），張枝能2人據此主張業務津貼、服務津貼及服務費之性質均屬提供勞務之對價，應列入平均工資計算云云，難認可採。又張枝能2人於離職前6個月之勞保投保薪資高於平均工資1萬9273元部分，依元大人壽外勤各級業務人員業務制度轉換銜接辦法第6條第5項規定：「原僱傭行銷主任（SD）/行銷襄理（BD）/行銷經理（SSD）考量依新業務制度發展所需時間，將給予2年（103年7月至105年6月）緩衝時間，將個人業務津貼（FYC）計入勞健保投保基礎及勞退新制雇主6％提撥基礎計算，2年後則依新業務制度制定義薪資項計算」（見原審卷㈡第178、179頁），可知元大人壽於103年7月1日起實施新制後，係因考量新制發展所需時間，乃給予張枝能2人等業務人員2年緩衝期間，將其等招攬保險所得之「業務津貼」計入勞保投保薪資，非可謂張枝能2人所領取之業務津貼、服務津貼及服務費均為勞基法規定之工資。至上開勞工局105年4月15日保納行一字第10560089911號函記載略以：「主旨：關於申訴元大人壽保險股份有限公司未依規定覈實申報台端投保薪資及勞工退休金月提繳工資乙案，經查明屬實，已依照規定核處該單位罰鍰，並通知該單位應依規定覈實申報員工投保薪資及勞工退休金月提繳工資，以保障員工權益....」等語（見本院卷第183頁），僅能證明元大人壽因未覈實申報蕭含芸之投保薪資及勞工退休金月提繳工資，致遭勞工局核處罰鍰之事實，尚難據以為兩造間契約關係性質之認定。

（十一）至張枝能2人援引另案最高法院104年度台上字第949號、本院100年度勞上易字第113號、101年度勞再易字第1號、102年度勞上字第55號、103年度勞上易字第84號、原法院102年度勞訴字第207號民事判決，主張服務津貼、業務津貼及服務費均為勞基法上所定之工資，應計入伊等離職前6個月之平均工資云云。惟上開案件之判決結果乃就不同之具體個案所為認定，並無通案之拘束力，尚不足以推翻本院前開認定，況上開判決認定業務津貼、服務津貼及服務費屬勞務對價性質，所依憑之外勤業務人員業務制度，業經元大人壽公告自103年7月起不再適用，已如前述，則有關張枝能2人從事招攬保險業務之性質，即應以系爭承攬契約之約定為據，是上開案件經核與本件事實不同，自不得比附援引，張枝能2人前開主張，亦屬無據。從而，兩造間於103年7月1日起，係採承攬契約與僱傭契約併行之制度，張枝能2人就擔任業務員招攬保險業務部分，係與元大人壽成立承攬契約，就擔任業務主管之行政職務部分，則與元大人壽成立僱傭契約，其2人基於系爭承攬契約於離職前6個月所領取之月業務津貼、月服務津貼、月服務費、業務津貼、服務津貼及服務費之性質，乃屬承攬報酬，並非勞基法上所定之工資，自不得列入平均工資計算，堪可認定。

（十二）次查，蕭含芸任職於紐約人壽期間，適用勞基法之舊制年資為3年10月，其與紐約人壽於97年10月16日簽訂承攬契約書，雙方約定該承攬契約自同年10月1日起生效，嗣蕭含芸於同年10月20日自紐約人壽退出勞保，復於98年1月6日於紐約人壽加入勞保，此為兩造所不爭執，已如前述，蕭含芸主張：伊任職於元大人壽期間，適用勞退條例之新制年資，應為9年7月又26日（即94年7月1日起至104年2月26日止），亦即97年10月1日至同年12月31日之工作年資應合併計算云云。惟按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」、「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算」，勞基法第84條之2、第10條分別定有明文。查蕭含芸曾於97年10月16日與紐約人壽簽訂承攬契約書，約定該承攬契約自同年10月1日生效，復於97年12月25日簽立業務人員僱傭契約書，約定該僱傭契約自98年1月1日起生效，有承攬契約書、業務人員僱傭契約書可佐（見原審卷㈠第101、102頁、卷㈡第23至32頁），則蕭含芸於97年10月1日起至97年12月31日止前後之工作年資，因中斷3個月以上，依勞基法第10條規定，即不能合併計算，故其新制年資應為6年1月又26日（即自98年1月1日起至104年2月26日止）。

（十三）雖蕭含芸主張：伊於97年10月16簽訂承攬契約書前後工作職稱、出勤及請假管理規定均相同，實質上仍為僱傭關係，退步言之，應以伊之勞保退保日即97年10月20日為兩造僱傭契約終止日，迄至恢復投保日98年1月6日，期間僅中斷2個月又15日，未滿3個月，前後工作年資應合併計算，並無年資中斷問題云云。惟查，蕭含芸於97年10月1日起至同年12月31日止之承攬契約期間內，係適用當時施行之行銷承攬業務人員業務制度（見原審卷㈡第141頁），而非行銷僱傭業務人員業務制度（見原審卷㈡第137至140頁），參以上開外勤行銷承攬業務人員業務制度第2條第1款規定：「報酬：公司依下列項目給付壽險顧問CN各項報酬，若保單有⑴契約撤銷⑵現金解約⑶契約解除⑷保單轉換⑸支票退票之情形者，公司將收回已支出之各項報酬。⒈承攬業務津貼與承攬服務津貼：壽險顧問個人招攬及經收保件按實繳保費依『業務津貼及服務津貼表』計算承攬業務津貼及承攬服務津貼。倘因任何原因致保費豁免繳納或業務合約終止時，即不予給付」，且蕭含芸自承：伊於承攬契約期間，公司並未幫伊投保勞健保，伊係自己加入工會投保等語（見原審卷㈡第118頁背面），兼以斯時有效之外勤業務人員出勤管理程序第2條及外勤業務人員請假規定程序第2條規定，上開出勤管理、請假規定僅適用於簽訂勞動（僱傭）契約之外勤業務人員（見原審卷㈡第132至135頁），蕭含芸即無上開出勤管理及請假規定之適用，再參諸蕭含芸復於97年12月25日簽立業務人員僱傭契約書，約定該僱傭契約自98年1月1日起生效，倘若上開承攬契約之本質仍為僱傭關係，衡情當無另行簽立僱傭契約之必要，由此可知，蕭含芸與紐約人壽於97年10月1日起至同年12月31日止就從事招攬保險業務所簽訂之承攬契約，不具備人格、經濟及組織上之從屬性，自非僱傭關係。至勞保之投保、退保日期僅係雇主為勞工辦理投保勞保或退保之日期，尚難執此為認定勞動契約起迄日期之依據，此由勞工保險條例施行細則第14條第3項規定：「投保單位非於勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者，其保險效力於離職、退會、結（退）訓之當日24時停止。但勞工未離職、退會、結（退）訓，投保單位辦理退保者，其保險效力於投保單位將退保申報表送交保險人或郵寄之當日24時停止」，乃就投保單位非於勞工離職、退會、結（退）訓之當日辦理退保者之保險效力起迄時點另為規定，即可窺見，故蕭含芸之年資中斷期間，仍應以上開承攬契約書及僱傭契約書所載契約生效時間即97年10月1日及98年1月1日為準，換言之，蕭含芸自97年10月1日起至同年12月31日止係與紐約人壽成立承攬契約，自98年1月1日起始成立僱傭契約，其工作年資因而中斷3個月，前後工作年資不能合併計算，是蕭含芸前開主張，為不可採。

（十四）末按雇主依第11條規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計；平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第16條第1、3項、第17條第1項及第2條第4款分別定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；所稱平均工資之定義，依勞基法第2條規定，勞退條例第12條第1項及第3條亦分別定有明文。所謂「以比例計給」，係指於未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算（勞動部101年9月12日勞動4字第1010132304號令、101年9月12日勞動4字第1010132306號令參照）。查兩造間僱傭契約業於103年2月26日因元大人壽依勞基法第11條第5款規定解僱而終止，此觀臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄即明（見原審卷㈠第7頁背面），此為兩造所不爭執，則張枝能2人自得依前開規定請求元大人壽給付資遣費及預告期間工資。茲分述如下：

⒈張枝能部分：查張枝能於104年2月26日離職前6個月（即103年8月27日至104年2月26日）所領取如附表所示之月業務津貼、月服務津貼、月服務費、業務津貼、服務津貼及服務費，性質上非屬工資，而係承攬報酬，不得計入平均工資，已如前述，然其所領取之月貼補額、月組織業績均應計入工資，此為元大人壽所是認（見本院卷第134頁背面），又張枝能於103年8月所領取之月貼補額為1萬7495元、月組織業績為493元，於103年9月至104年2月間所領取之月貼補額及月組織業績分別如附表所示，有業務人員薪津表可稽（見原審卷㈠第46頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第134頁背面），依此計算，張枝能於離職前6個月之平均工資應為1萬8871元【計算式：﹝（1萬7495元+493元）X5/30+1萬9273元+1萬9273元+1萬8952元+1萬9273元+1萬9273元+1萬6703元﹞184日X30日=1萬8871元，元以下四捨五入，下同】，而張枝能任職於元大人壽期間，適用勞基法之舊制年資為4年9月（即89年10月1日至94年6月30日），新制年資為9年7月又26日（即94年7月1日至104年2月26日），已如前述，依此計算其所得領取之資遣費為18萬787元【計算式：1萬8871元X（4+9/12）+1萬8871元X（9+241/365）X1/2=18萬787元】、預告工資為1萬8871元，合計19萬9658元，扣除元大人壽已給付張枝能之20萬3908元（計算式：18萬3094元+1萬9273元+1541元=20萬3908元）後，張枝能已無資遣費及預告工資可資請求。

⒉蕭含芸部分：查蕭含芸於離職前6個月（即103年8月27日至104年2月26日）所領取如附表所示之月業務津貼、月服務津貼、月服務費、業務津貼、服務津貼及服務費，性質上非屬工資，而係承攬報酬，不得計入平均工資，已如前述，然其所領取之月貼補額、月組織業績均應計入工資，此為元大人壽所是認（見本院卷第134頁背面），又蕭含芸於103年8月所領取之月貼補額為2萬233元、月組織業績為-1924元（以0元計算），於103年9月至104年2月間所領取之月貼補額及月組織業績分別如附表所示，有業務人員薪津表可稽（見原審卷㈠第52頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第134頁背面），依此計算，蕭含芸於離職前6個月之平均工資應為1萬8566元【計算式：（2萬233元X5/30+1萬8309元+1萬7988元+1萬8952元+1萬9273元+1萬9273元+1萬6703元）184日X30日=1萬8566元】，而蕭含芸任職於元大人壽期間，適用勞基法之舊制年資為3年10月（即90年9月1日至94年6月30日），新制年資為6年1月又26日（即98年1月1日至104年2月26日），已如前述，依此計算其所得領取之資遣費為12萬8317元【計算式：1萬8566元X（3+10/12）+1萬8566元X（6+57/365）X1/2= 12萬8317元】、預告工資為1萬8566元，合計14萬6883元，扣除元大人壽已給付蕭含芸之15萬2642元後，蕭含芸已無資遣費及預告工資可資請求。

（十五）張枝能2人雖抗辯：元大人壽未將伙食津貼1800元列入平均工資計算，有短付資遣費及預告工資情事云云，惟為元大人壽所否認，並以：伙食津貼1800元已包含在張枝能2人之每月薪資（即月貼補額、月組織業績）內，伊係依營利事業所得稅查核準則第88條第2項第1款之規定，將伙食津貼1800元列為非課稅所得，並已計入平均工資計算，其2人不得重複請求等語置辯。按營利事業所得稅查核準則第88條第2項第1款規定：「營利事業實際供給膳食或按月定額發給員工伙食代金，在下列標準範圍內，免視為員工之薪資所得。其超過部分，如屬按月定額發給員工伙食代金者，應轉列員工之薪資所得；如屬實際供給膳食者，除已自行轉列員工薪資所得者外，不予認定：㈠一般營利事業列支標準：職工每人每月伙食費，包括加班誤餐費，最高以1800元為限」，是勞工之每月伙食費於查核營利事業所得稅時，最高以1800元為限，免視為員工之薪資所得，不予課稅。觀諸張枝能2人之103年7至12月薪津表所示，其上「津貼」欄記載月貼補額、月組織業績，「其他課稅所得」欄記載月業務津貼、月服務津貼、月服務費、獎勵獎金及伙食費調節，「非課稅所得」欄記載伙食津貼、勞保費、團保費、健保費及補充保費等項目，其中部分「非課稅所得」欄雖列「伙食津貼1800」，然於「其他課稅所得」欄則相應記載「伙食費調節（1800元）〈括弧代表負數，下同〉」（見原審卷㈠第45、47、48、50、51、56頁）；部分非課稅所得」欄列「伙食津貼（120）、1800」，則於「其他課稅所得」欄相應記載「伙食費調節（1680元）」（見原審卷㈠第46、54頁）；部分非課稅所得」欄列「伙食津貼（30）、1800」，則於「其他課稅所得」欄相應記載「伙食費調節（1770元）」（見原審卷㈠第49、55頁）；部分「非課稅所得」欄列「伙食津貼（90）、1800」，則於「其他課稅所得」欄相應記載「伙食費調節（1710元）」（見原審卷㈠第52、53頁），足見元大人壽係於張枝能2人之月貼補額、月組織業績中提列1800元作為伙食津貼，使該部分不視為薪資所得，免予課徵所得稅，同時以伙食費調節名義扣除此項金額，乃基於勞工免稅目的，所進行之薪資結構規劃，非可謂元大人壽應額外再給付張枝能2人每月伙食津貼1800元，此觀其2人之104年1、2月薪津表已無伙食津貼及伙食費調節之相關記載即明（見原審卷㈠第103、104頁），是張枝能2人前開主張，自非可採。

六、綜上所述，張枝能2人依勞基法第16條、第17條、勞退條例第12條及兩造間勞動契約法律關係，請求元大人壽應給付張枝能、蕭含芸各17萬5526元、33萬1638元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判決命元大人壽給付張枝能、蕭含芸各1萬3419元、6971元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。元大人壽上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至張枝能2人其餘請求，原審為其2人敗訴之判決，並駁回其2人假執行之聲請，並無不合。張枝能2人上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件元大人壽之上訴為有理由，張枝能、蕭含芸之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。

勞工法庭

附表：張枝能於103年9月至104年2月自元大人壽領取之各項薪薪資、津貼、費用項目及金額（新臺幣/元）

附表：蕭含芸於103年9月至104年2月自元大人壽領取之各項薪資、津貼、費用項目及金額（新臺幣/元）