臺灣高等法院102年度勞上字第55號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度勞上字第55號

上訴人

元大人壽保險股份有限公司

法定代理人

王正新

訴訟代理人

李春川

被上訴人

吳麗慧

訴訟代理人

陳志勇律師

複代理人

謝碧鳳律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年3月21日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第127號第一審判決提起上訴，被上訴人並減縮應受判決事項之聲明，本院於103年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨參照）。被上訴人主張上訴人終止兩造間之僱傭契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在乙節，為上訴人所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致被上訴人可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，被上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第第256條定有明文。查被上訴人於原審係請求上訴人於次月5日給付薪資，嗣於民國103年1月15日言詞辯論期日更正為於次月16日給付，核屬更正事實上陳述，揆諸首揭說明，洵無不合，應予准許。

三、再按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於103年7月16日言詞辯論期日撤回關於「及各期給付分別自翌月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」部分之請求（見本院卷第108頁反面），核屬縮減應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，洵無不合，應予准許。

四、上訴人名稱原為國際紐約人壽保險股份有限公司，於本院審理時更名為元大人壽保險股份有限公司，並變更法定代理人為王正新，上訴人於103年5月15日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第92頁），經核並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：被上訴人前自90年間受僱上訴人擔任業務員，於97年間離職，復自97年12月1日起再受僱上訴人擔任業務員，每月可領取薪資視業績而定，被上訴人於98年3月1日起至98年8月30日止之平均薪資為新臺幣（下同）3萬1,690元，並於每月15日領取上月薪資。詎上訴人於98年9月2日藉詞被上訴人於92年間為保戶馮德芳辦理永豐增額終身保險（下稱系爭保險）之投保時，明知其非淡水第一信用合作社（下稱淡水一信）之會員，仍以其為該社會員名義為其申請集體彙繳，以取得優惠保費為由，依92年版保險業務員管理規則第20條規定，予被上訴人停止招攬登錄1年之處分，並違法開除被上訴人。惟被上訴人為保戶馮德芬投保時，僅依上訴人主管之規定向馮德芳查問其是否為淡水一信之會員，如非會員則請其加入會員並補社員證明書即可，而馮德芳亦簽名確認其是以淡水一信之會員辦理集體彙繳，被上訴人並無明知馮德芳非淡水一信之會員而辦理集體彙繳投保之情形。又依彙繳之規定，應附之文件除要保書、集體彙繳要保同意書、自動轉帳授權書、親屬相關證明文件外，亦需提出社員證明書，否則上訴人將取消集體彙繳。被上訴人已將上開文件除社員證明書外均交付上訴人，上訴人未查核馮德芳是否為淡水一信之會員，也從未通知被上訴人或馮德芳補件，即核准集體彙繳優惠保費。嗣因馮德芳於98年3月間向被上訴人投保醫療險時，不實告知其無淋巴腺炎或腫大，經被上訴人發現向上訴人舉發而取消保單，馮德芳乃向上訴人申訴其非淡水一信之會員，而請求上訴人處分被上訴人，上訴人僅憑馮德芳片面之詞即違法開除被上訴人，經向基隆市政府勞工局申請協調請求回復工作權而協調不成立，被上訴人於98年12月29日再以古亭郵局第2554號存證信函對上訴人表達有繼續上班之意願，而請求回復原職，上訴人仍回函拒絕。本件係因上訴人內部查核程序之瑕疵，致核准保戶馮德芳集體彙繳優惠保費，被上訴人縱有疏失，其情節並未重大至應予開除之程度，上訴人將被上訴人解僱自不合法。況上訴人解僱被上訴人，亦已逾越勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2 項所規定之30日除斥期間而不合法。上訴人既非法終止勞動契約，拒絕被上訴人提供勞務，伊自得依民法第487條前段規定，請求上訴人給付自98年9月1日起至99年3月31日止之薪資共22萬1,830元及後續薪資。爰依勞動契約關係及民法第487條前段規定，提起本件訴訟請求確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在，暨請求上訴人給付被上訴人22萬1,830元，及自99年4月1日起至被上訴人復職日止，按月於次月15日給付被上訴人3萬1,690元，並願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：

㈠所謂集體彙繳，是指當保戶達一定人數，且均屬於相同團體時，保戶可申請為集體彙繳團體而獲得保險公司給予保費一定比例之優惠。上訴人於98年7月間受理保戶馮德芳之申訴，稱其保單之招攬業務員即被上訴人在處理編號LKLA4381號保單之集體彙繳時有不誠實之情況。馮德芳告知上訴人其並非淡水一信之社員，該申請書之內容並不實在，則馮德芳既非淡水一信社員，自不得以此身分向上訴人申請集體彙繳。被上訴人以不實之集體彙繳同意書向上訴人申請集體彙繳，使上訴人同意予以保費折扣優惠，被上訴人此行為顯已違反92年之保險業務員管理規則第20條第1項、第7項就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明者，及未經保險契約當事人同意或授權而為填寫、簽章有關保險契約文件等規定，且影響保險業之形象，上訴人依法律規定及雙方契約約定，於98年9月2日發函通知被上訴人終止雙方契約。雙方契約關係既經上訴人合法終止，被上訴人訴請上訴人給付薪資金額自無所附麗。

㈡上訴人係於收到馮德芳所提供淡水一信於98年7月24日發給之函文後，由業務品質控管部進行調查，於98年8月5日及同月19日請被上訴人至公司說明，並於同月12日及20日請當時之助理至公司說明，直至同月20日業務品質控管部主管方將調查所整理資料通知相關人員，上訴人遂於同年9月2日懲處會議確認所有事實，並發文通知被上訴人終止契約，上訴人並無任何逾越勞基法第12條第2項之30日除斥期間之問題，應認上訴人終止契約為合法。

㈢縱認兩造間勞動契約關係仍存續，但被上訴人是保險業務人員，其工資是以招攬保險所得之第一期保險費之佣金即「業務津貼」為內容，此上訴人之業務制度中已明文規定。至於上訴人所給付「服務津貼」、「服務費」則是保戶續繳保費之獎金，非被上訴人提供勞務之對價，應不得算入被上訴人工資內。故被上訴人離職前6個月之平均薪資應為2萬0,016元【計算式：（2萬8,074元+3萬7,049元+1萬4,212元+1萬1,231元+1萬4,703元+1萬4,829元）÷6＝2萬0,016元】。況被上訴人於98年間已經上訴人為停止招攬1年之處分，被上訴人於處分期滿後未再向上訴人為復職之請求，則以被上訴人於停招期間及未復職期間未從事保險招攬工作，縱認被上訴人有權請求，亦僅能以基本工資1萬7,280元計算其平均薪資等語，資為抗辯。

三、本件經原判決確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在；上訴人應給付被上訴人22萬1,830元，及上訴人應自民國99年4月1日起至被上訴人復職之日止，按月於翌月5日給付被上訴人3萬1,690元，及各期給付分別自翌月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並命兩造就判決第2項於供擔保後，得假執行或免為假執行。上訴人不服原判決，提起上訴，並聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人自97年12月1日起受僱上訴人擔任業務員乙職，兩造並簽訂有業務人員僱傭契約書，有業務人員僱傭契約書影本在卷可稽（見原審卷第64頁至第67頁）。

㈡上訴人於98年9月2日以被上訴人於92年間為保戶馮德芳辦理投保時，明知其非淡水一信會員，仍以該社會員名義為其申請集體彙繳，以取得優惠保費為由，認被上訴人行為已違反92年間保險業務員管理規則第20條規定，予以停止招攬1年之處分，並據此依勞基法第12條第1項第4款規定終止雙方間勞動契約，有上訴人98年9月2日函影本可參（見原審99年度北勞調字第7號聲請事件卷第23頁、第24頁）。

㈢訴外人馮德芳於92年間向上訴人投保永豐增額終身保險時，確非淡水一信之社員，有淡水一信函影本附卷足考（見原審卷第11頁）。

㈣上訴人曾以被上訴人偽造92年12月24日保戶馮德芳之集體彙繳要保人同意書上淡水一信印文，而告發被上訴人偽造文書，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第18930號、101年度偵續字第417號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署101年度上聲議字第6252號駁回再議聲請之處分而告確定，有臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵續字第417號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署101年度上聲議字第6252號處分書影本附卷足稽（見原審卷第172頁至第179頁）。

㈤上訴人之受僱人田曉平因涉嫌於92年12月24日保戶馮德芳之集體彙繳要保人同意書蓋用偽造之淡水一信圓戳章及陳志明小章，經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第179號判決有期徒刑1月，得易科罰金確定，有該刑事判決書在卷可稽（見原審卷第168頁至第171頁）。

五、兩造爭執事項：

㈠上訴人解僱被上訴人是否合法？

㈡如上訴人解僱被上訴人不合法，被上訴人得請求上訴人給付之薪資為何？

六、得心證之理由及判斷：

㈠上訴人解僱被上訴人是否合法？被上訴人主張其遭上訴人違法解僱，兩造僱傭關係存在等語，惟上訴人則以前揭情詞置辯。經查：

⒈按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準，最高法院95年度台上字第2465號、97年度台上字第825號判決持相同見解。換言之，勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞基法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，仍應依勞基法第12條第1項第4款規定，依客觀情事判認之。

⒉本件上訴人係以被上訴人於92年間為保戶馮德芳辦理投保時，明知馮德芳非淡水一信社員，仍於集體彙繳要保人同意書填具馮德芳為淡一信社員之不實內容，未告知馮德芳係以淡水一信社員加入集體彙繳，馮德芳不知情亦未授權被上訴人填寫集體彙繳要保人同意書，被上訴人違反保險業務員管理規則第20條第1項、第7項就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明者，及未經保險契約當事人同意或授權而為填寫、簽章有關保險契約文件等規定，情節重大為由解僱被上訴人，惟查：

⑴馮德芳於92年投保系爭保險時並非淡水一信社員，有上訴人提出之淡水一信函件影本附卷可稽（見原審卷第11頁），並經證人馮德芳到庭證述明確（見原審卷第102頁），而馮德芳簽章之92年12月24日集體彙繳要保人同意書，其上有淡水一信之圓戳章及陳志明之小章（見原審卷第10頁），亦經淡水一信於原審函覆上開印文非該社所有，有淡水一信99年10月29日淡一信剛字第000000-0號函在卷足憑（見原審卷第84頁），固可認上訴人所稱馮德芳於92年投保系爭保險斯時並非淡水一信社員情節係屬真正。然而，被上訴人已否認明知馮德芳非淡水一信社員，及偽造前開集體彙繳要保人同意書上淡水一信及陳志明之印章等情（見原審卷第36頁），上訴人亦未舉證證明被上訴人有偽造蓋用淡水一信及陳志明印章於系爭集體彙繳要保人同意書乙節，參以上訴人對被上訴人提出偽造文書之刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、臺灣高等法院檢察署以100年度偵字第18930號、101年度偵續字第417號及101年度上聲議字第6252號等刑事偵查案件處分書認定上開集體彙繳要保人同意書上淡水一信圓戳章及陳志明之小章非被上訴人而係上訴人之基隆營業處主任田曉平所蓋用，被上訴人並未參與而無偽造文書之行為，與田曉平間亦無犯意聯絡及行為分擔，而對被上訴人為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書及處分書影本在卷足憑（見原審卷第138頁至第141頁、第172頁至第179頁），另田曉平所涉犯偽造文書之罪嫌，經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第179號判決有期徒刑1月，得易科罰金確定，有該刑事判決書在卷可稽（見原審卷第168頁至第171頁），於上開田曉平之刑事案件，法院亦認定被上訴人對於田曉平持偽造之淡水一信及陳志明之印章蓋用於集體彙繳要保同意書上行為並不知情，自難認被上訴人係明知馮德芳非淡水一信社員而故以不實資料為馮德芳辦理集體彙繳。

⑵馮德芳於原審雖證稱伊僅在系爭集體彙繳要保人同意書要保人簽章欄及中間要保人欄簽名，其餘均非伊填寫，伊簽名時該同意書是空白的等語（見原審卷第100頁、101頁），惟馮德芳既對於其有於92年12月24日之集體彙繳要保人同意書及集體彙繳名冊及社員（會員）證明書上簽名之事實並不爭執，且證稱因當時也有其他同事購買這個保險，所以被上訴人有說我們可以達到團保的條件，就會有優惠保費等語（見原審卷第100頁反面），堪認馮德芳有同意填寫系爭集體彙繳要保人同意書，並知悉需符合集體彙繳之條件，方可享有彙繳費率的優惠，而授權被上訴人填寫系爭集體彙繳要保人同意書上會員姓名、身分證字號、保單號碼等資料，參以被上訴人並無偽造淡水一信及陳志明印章，對冒用淡水一信會員代馮德芳投保亦不知情，業如前述，則被上訴人並無上訴人所指違反保險業務員管理規則第20條第7項未經保險契約當事人同意或授權而為填寫、簽章有關保險契約文件規定情事，至為明確。

⑶再者，馮德芳於92年間已同意購買永豐增額終身保險，於簽立要保書後才簽立集體彙繳要保人同意書，系爭保險因為6年到期，已由馮德芳持保險契約原本至上訴人領回6年來所支付之保險費附加利息之保險金等情，業據馮德芳證述在卷（見原審卷第100頁反面、第121頁反面），則集體彙繳僅使馮德芳以更優惠之保險費率繳納保險費，與系爭保險內容無涉，系爭保險亦已到期而由馮德芳領回保險金，並未影響馮德芳權益，被上訴人當無違反保險業務員管理規則第20條第1項就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明規定情形。

⑷況綜觀系爭集體彙繳要保人同意書上所載注意事項之記載，辦理集體彙繳應附文件包括：要保書、集體彙繳要保人同意書、集體彙繳名冊及社員證明書、自動轉帳授權書、親屬相關證明文件，另該注意事項二、三點並註明：「二、投保後若經查核被保險人非屬同一團體員工或成員及其家屬，則該保單取消彙繳件資格」、「三、若取消自動轉帳者，則主動取消集體彙繳資格」等語（見原審卷第10頁），足見保戶申請以集體彙繳方式繳交保險費，須經上訴人實質審查符合集體彙繳之條件者，方可享有彙繳優惠費率。上訴人雖抗辯上訴人對集體彙繳要保人同意書並無需為實質審查，僅對要保人所填具同意書是否完整，以及是否加蓋集體彙繳單位之印文予以確認，上訴人並無相關正確文件可審查云云，然上訴人係保險契約之當事人，保險契約是否成立生效，自應由上訴人審核決定之，被上訴人僅為上訴人之受僱人，依兩造簽立之僱傭契約書第1條約定及保險業務員管理規則第15條規定，上訴人授權被上訴人可為之招攬行為包含解釋保險商品內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及要保單、收受保險費等事項（見原審卷第19頁、第64頁），並不包含審查及核准保險契約，上訴人當不得以被上訴人轉送要保文件而推諉其所應負之審查責任。又被上訴人所送交馮德芳之要保文件上，並未有淡水一信印文，亦未附馮德芳之淡水一信社員證明，且被上訴人對冒用淡水一信印章等情亦不知曉，如上所述。是故，本件上訴人未知悉馮德芳非淡水一信會員而准許以集體彙繳方式繳納保險費，實係因田曉平偽造淡水一信印章及上訴人未詳予審查緣故，亦與被上訴人有無審查義務無關。如上訴人於審核時，對相關要保人為確認，即不致田曉平得逞，則被上訴人有無告知馮德芳系爭保險集體彙繳單位實未影響馮德芳之權益，上訴人抗辯被上訴人未向馮德芳說明係以淡水一信社員加入集體彙繳，違反保險業務員管理規則第20條第1項就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明者之規定云云，自非有據。

⒊綜上，被上訴人並無未經保戶馮德芳同意辦理集體彙繳或填寫集體彙繳要保人同意書情事，亦未故意以不實資料為馮德芳辦理集體彙繳，而系爭保險因田曉平偽造淡水一信印文致馮德芳得以集體彙繳方式繳納保險費，上訴人所受損害僅保險費優惠部分，被上訴人並無偽造文書犯行，且本件僅為單一事件，對上訴人之業務、營運並無造成重大影響及損害，是故，依社會一般通念，尚難認被上訴人有違反工作規則或勞動契約且情節重大，致兩造間勞動關係已難期繼續，有立即終結勞動關係必要之情事，故上訴人以被上訴人違反保險業務員管理規則第20條第1項、第7項規定，依勞基法第12條第1項第4款規定解僱被上訴人，自難認係屬合法，被上訴人請求確認兩造僱傭關係繼續存在，當屬有據，應予准許。

㈡如上訴人解僱被上訴人不合法，被上訴人得請求上訴人給付之薪資為何？

⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。承前，上訴人於98年9月2日終止兩造間僱傭關係，並非合法，然上訴人終止契約行為，已足徵有為預示拒絕受領被上訴人勞務之意思表示，被上訴人於上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，且被上訴人於收受上訴人終止之意思表示後，隨即向上訴人陳情，並聲請勞資爭議協會及寄發存證信函請求回復原職，有基隆市政府勞資爭議協調會議紀錄、存證信函、回執等件影本在卷可稽（見原審調字卷第29頁至第31頁），惟為上訴人所拒絕．則上訴人應負受領遲延之責，被上訴人無須催告上訴人受領勞務，且因上訴人復未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭規定，應認被上訴人無須補服勞務，而得請求上訴人給付報酬。

⒉次按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3款前段定有明文，故工資係勞工之勞力所得，為其勞務之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算。另依勞基法第2條第4款規定，平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，可知平均工資主要功能即在於計算勞工以常態之工作情況可獲得之合理報酬標準，因勞基法對於雇主依約定應付而未付之工資，未規定計算依據，故以平均工資計算非法終止勞動契約後每月可獲得之薪資金額，應屬公平合理，最高法院101年度台簡上字第1號判決亦持相同見解。

⒊被上訴人主張其自98年3月1日起至98年8月30日止6個月期間，每月領得之工資包含業務津貼、服務津貼、服務費、伙食津貼，各為4萬1,330元、4萬7,924元、2萬3,867元、1萬9,858元、3萬3,858元、2萬3,302元，業據其提出其中國信託基隆分行帳戶存摺影本為證（見原審調字卷第32頁至第35頁），且為上訴人所不爭執，從而被上訴人上開6個月之平均工資為3萬1,690元，堪足為採信。

⒋上訴人雖抗辯：被上訴人是保險業務人員，其工資之定義是以其招攬保險所得之第一期保險費之佣金，亦即「業務津貼」為其工資，至服務津貼、服務費，則不屬工資云云，並提出行銷僱傭業人員務制度為證（見原審卷第205頁），惟查，所謂服務津貼係指保戶如有繳交其保險契約之續期保費時，上訴人會基於保戶繳交保費之事實，計算一定金額作為業務人員之服務津貼，另服務費是指無業務人員承接之保單經上訴人再劃歸於其他業務人員承接後，如保戶續繳保險契約保費時，上訴人會基於保戶繳交保費之事實，計算一定金額為該承接業務人員之服務費，此為兩造所不爭執（見原審卷第217頁、第218頁、第221頁），而依兩造簽立之僱傭契約書，其中第1條約定「甲方（指上訴人）授權乙方（指被上訴人）銷售甲方之一般人身保險產品，並授權下列招攬行為：1、解釋保險商品內容及保單條款。2、說明填寫要保書注意事項。3、轉送要保文件及要保單。4、收受保險費」等語，另第3條第1項約定「受僱期間，乙方除應就其本人所招攬而簽發之保單持有人提供服務外，甲方並得指派乙方為其他保單持有人作相同之服務」等詞（見原審卷第64頁），足見被上訴人受僱期間為上訴人所提供之勞務尚包含收受保險費及接受上訴人規劃為非其所要保之保單持有人提供服務，並非僅限於招攬保險及收受第一期保險費，堪認服務津貼及服務費應屬被上訴人為上訴人提供勞務之對價，並為上訴人在制度上經常性之給與。又兩造不爭執上訴人每月固定給予被上訴人伙食津貼1,800元，參諸行銷僱傭業人員務制度第2條有關上訴人薪資給付原則第1項係規定「行銷僱傭業務人員依各津貼與獎金項目、服務費及收費津貼計算薪資，薪資內容新台幣17,280元；如有不足17,280元之部分由公司貼補，超出17,280元之部分由公司貼補，超出17,280元之部分公司亦將預先支付視為預付額，惟當月之預付額須先扣除公司當季貼補始發放」等語（見原審卷第205頁），則由該規定保證每月被上訴人領取之薪資包含各項津貼及服務費不低於最低基本工資1萬7,280元，益可證被上訴人之工資應包括各項津貼及服務費，則伙食津貼與業務津貼、服務津貼及服務費應同為工資，至為明確，上訴人前述辯稱，顯非足取。

⒌上訴人再抗辯被上訴人遭停止招攬期間，未實際從事保險招攬，應以基本工資17,280元計算其平均工資云云，惟如前述，被上訴人於92年間以集體彙繳方式為保戶馮德芳計算優惠保險費率，業經馮德芳同意，且使馮德芳以更優惠之保險費率投保，並未影響馮德芳權益，是以，上訴人以被上訴人有就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明，及未經保險契約當事人同意或授權而為填寫、簽章有關保險契約文件等情，殊無依據，上訴人據此依92年間保險業務員管理規則第20條規定予被上訴人停止招攬行為1年之處分，尚嫌無據。則被上訴人遭上訴人予以停止招攬之處分致無法從事保險招攬行為，以獲致報酬，乃可歸責於上訴人之事由，自不能以被上訴人無法從事招攬行為期間收入認屬被上訴人正常工作可得工資，上訴人上開辯稱，顯非可採。

⒍綜上，被上訴人之平均工資為3萬1,690元，則被上訴人主張上訴人應給付自98年9月起至99年3月止薪資合計22萬1,830元（3萬1,690元×7個月＝22萬1,830元），即屬有據。又被上訴人主張上訴人係於每月15日發放上月薪資，上訴人並未爭執，故被上訴人主張上訴人自99年4月1日起至伊復職之日止，上訴人應按月於翌月15日給付被上訴人3萬1,690元，亦為有理由，應予准許。

七、綜上所述，上訴人終止兩造間僱傭契約係屬不合法，則兩造間僱傭關係繼續存在，被上訴人每月得領取之工資應為3萬1,690元，則被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求上訴人給付自98年9月至99年3月薪資共22萬1,830元，暨自99年4月1日起至被上訴人復職日止，按月於次月15日給付3萬1,690元，為有理由，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並就金錢給付部分為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於本院已為訴之減縮、更正，爰減縮、更正原判決第3項所命給付如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞 工 法 庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。