臺灣雲林地方法院106年度勞訴字第11號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第11號

原告

龔素秋

訴訟代理人

王崑斗

被告

東進砂布廠股份有限公司

法定代理人

施長富

訴訟代理人

李耀馨律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。原告聲明第1 項主張確認兩造間僱傭關係存在，主張被告對其所為之終止勞動契約不合法，是原告與被告間究竟是否仍有勞動法律關係存在，此一私法上之地位有受侵害之危險，且該危險得以對於被告之確認判決予以除去，是原告提起訴之聲明第1 項確認僱傭關係存在之訴訟，有確認利益，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文，本件原告起訴原聲明：

⒈確認兩造間僱傭關係存在。

⒉被告應於民國106 年3 月10日給付原告新臺幣（下同）6,060元及自翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒊被告應自106 年4 月起至被告回復工作之前1 日止，按月於每月10日給付原告21,209元，及各期應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒋被告應於106 年3 月10日給付原告711 元及自翌日日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒌訴訟費用由被告負擔。其後於106 年10月6 日具狀變更其聲明為（本院卷一第27頁）：

⒈確認兩造間僱傭關係存在。

⒉被告應於106 年5 月10日給付原告53,608元及自翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並應自106年6 月起至被告回復原告工作之前1 日止，按月於每月10日給付原告25,154元，及各期應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒊被告應於105 年2 月7 日、105 年8 月31日、106 年1 月27日、106 年8 月31日各給付原告4,000 元，及各自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒋被告應給付原告11,732元及自民事準備書1 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒌被告應給付原告10,385元及自民事準備書1 狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒍被告應於106 年2 月提繳554 元；並應自106 年3 月起至被告回復原告工作之前一日止，按月提繳1,512 元，於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。

⒎前5 項請求，如受有利判決，已屆期部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。

⒏訴訟費用由被告負擔。其後又於106 年10月18日變更其聲明為（本院卷一第253 頁）：

⒈確認兩造間僱傭關係存在。

⒉被告應於106 年5 月10日給付原告53,608元及自翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並應自106年6 月起至被告回復原告工作之前1 日止，按月於每月10日給付原告25,154元，及各期應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒊被告應於105 年2 月7 日、105 年8 月31日、106 年1 月27日、106 年8 月31日各給付原告4,000 元，及各自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒋被告應給付原告11,732元及自民事準備書1 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒌被告應給付原告10,385元及自民事準備書1 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒍被告應於106 年2 月提繳554 元；並應自106 年3 月起至被告回復原告工作之前一日止，按月提繳1,512 元，於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。

⒎前5 項請求，如受有利判決，已屆期部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。

⒏訴訟費用由被告負擔。其又於107年4月16日變更其聲明為（本院卷二第385頁）：

⒈確認兩造間僱傭關係存在。

⒉被告應於106 年5 月10日給付原告53,608元及自翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並應⑴自106 年6 月起至107 年2 月止，按月於每月10日給付原告25,154元。⑵自107 年3 月起至被告回復原告工作之前1 日止，按月於每月10日給付原告26,145元，及自⑴、⑵各期應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒊被告應於105 年2 月7 日、105 年8 月31日、106 年1 月27日、106 年8 月31日各給付原告4,000 元，及各自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒋被告應給付原告11,732元及自106 年10月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒌被告應給付原告10,385元及自106 年10月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒍被告應於106 年2 月提繳554 元；並應⑴自106 年3 月起至107 年1 月止，按月提繳1,512 元。⑵自107 年2 月起至被告回復原告工作之日之次月止，按月提繳1,584 元，於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。

⒎前5 項請求，如受有利判決，已屆期部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。

⒏訴訟費用由被告負擔。核其歷次變更聲明之請求基礎事實均為同一勞動契約，且均為擴張或減縮應受判決事項之聲明，符合上開規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

㈠、關於確認僱傭關係存在部分

⒈原告於99年8 月23日受被告雇用，擔任作業員，被告自是日起向勞工保險局投保原告之勞工保險，兩造間成立不定期勞動契約，有勞動部勞工保險局製發之勞工保險被保險人投保資料表可證。105 年5 月間，原告因右手臂時常疼痛不堪，而至北港仁一醫院就診，經診斷為「右手網球肘」，有診斷證明書可證。因原告不知已經罹患職業病，仍繼續工作。此後，原告雖分別向被告請特休假、事假、病假而就醫或休息，但手臂疼痛情形並未減輕。105 年11月間，原告至中國醫藥大學北港附設醫院就診，經醫師以超音波等儀器檢查，認為原告疑似罹患職業病，建議原告尋求職業病專科醫師認定。原告乃於同月至台中榮民總醫院嘉義分院之職業醫學科就診，經該醫院之職業病專科醫師會同另1 名職業病專科醫師，共同至被告工廠，作現場之訪視鑑定，確認原告係罹患病名為「1.右手肘外側上髁炎2.右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷」，經綜合評估為「執行職務所致疾病或與作業有相當因果關係疾病」屬於「增列勞工保險職業病種類之第3 類」之職業病，因此，於106 年1 月4 日開立「職業病評估報告書」與原告。該職業病評估報告書之「疾病之預後及建議事項」一欄，建議原告應持續接受復健治療，否則有失能之虞。原告乃於106 年1月5 日持該「職業病評估報告書」與被告，並向被告口頭報告次日請病假看診。被告乃開立蓋有被告公司印章及負責人印章之「勞工保險職業傷病門診單」予原告。原告方能於次日（1 月6 日）持被告發給之「勞工保險職業傷病門診單」，以「職業傷病」之身分至中國醫藥大學北港附設醫院之復健科就診。經復健科專科醫師診察結果，認為原告「目前右手不宜負重或重複性動作，宜休養並建議繼續追蹤治療3 個月。」，因而開立診斷證明書予原告。因1 月7 日、8 日為星期六、日之假日，原告乃於假日後之1 月9 日，持上開診斷證明書與被告，並向被告口頭報告，自1月6 日起至4 月5 日止，請公傷病假3 個月。因該診斷證明書之「醫師囑言」一欄，將就診年份106 年誤載為105 年，為符合正確，原告乃於該復健科專科醫師之門診看診時間，再前往醫院，請求該醫師更正後，於1 月11日持更正年份錯誤後之上開診斷證明書予被告。不意，被告竟於1 月13日以簡訊通知原告，表示原告未依規定請假，該日曠工1 天。原告接獲簡訊後，覺得不解的是，明明原告已經提出職業病評估報告書、診斷證明書向被告請假。而且，被告還開立「勞工保險職業傷病門診單」與原告，讓原告能以「職業傷病」之身分至醫院看診，何以被告卻通知原告曠工？為慎重起見，原告隨即於同日發函向被告詳述請假之過程，表示已依法請假，並未曠工。1 月14日、1 月15日為星期六、日之假日。1 月16日，被告再以簡訊通知原告，表示原告未依公司之請假規定：「由請假人親自填寫假單送交權責主管核准」，記該日曠工1 天，連續曠工2 天。原告乃於1 月17日至被告公司，親自填寫請假單，交給直屬主管黃文鴻課長，黃課長表示非其准假權責範圍，原告乃請其將請假單轉交權責主管並提出當日至中國醫藥大學北港附設醫院復健之復健治療療程卡予被告，且在請假單上補填當日之病假1 天。1 月18日，被告又以簡訊通知原告，表示原告未依公司規定請假，該日記曠工1 天，累計曠工3 天。1 月19日，被告復以簡訊通知原告，表示原告未依公司規定請假，該日記曠工1 天，累計曠工4 天。因被告1 月18日、1 月19日之簡訊皆未明白揭示原告之請假，到底是不符合被告公司之哪一項規定；因此，原告於1 月19日再發函被告，重申原告已依被告公司之規定，完成請假手續，被告迄未通知不准及不准假之正當理由，何來曠工情事。1 月20日，被告再以簡訊通知原告，表示原告未依公司規定請假，1 月20日記曠工1 天。1 月23日，被告又以簡訊通知原告，重複表示原告未依公司規定請假，1 月20日記曠工1 天。1 月24日，原告接到被告通知：「⒈被告不准原告所請1 月6 日至4 月5 日之90日公傷病假。

⒉不准假之理由為，被告應再至臺大醫院雲林分院重新作職業病之評估。⒊被告已就原告請公傷假問題向雲林縣政府申請勞資爭議調解。⒋被告自1 月6 日起暫不發薪資予原告。」之存證信函。106 年2 月9 日原告接到雲林縣政府函發之被告之「公傷假勞資爭議」調解申請書。該調解案經社團法人雲林縣勞動暨人力資源發展協會指派調解人於2 月21日召開調解會議。因兩造各持己見而調解不成立，有雲林縣政府函送之勞資爭議調解紀錄可證。被告於調解不成立之當日，立即發函，以「原告自106 年1 月6 日起，1 個月內曠工達6 日」為由，依勞動基準法第12條規定，自106 年2 月21日起將原告解雇。原告於2 月24日接到解雇通知，因2 月25日至28日為連假，因此，原告乃於3 月2 日發函向被告表示，被告之解雇為違法，原告已隨時準備提出勞務給付，請求被告回復工作，被告則置之不理。原告不得已再於4 月24日向雲林縣政府申請「回復工作及給付工資」之勞資爭議調解，調解會議於5 月23日召開，因被告仍堅持解雇之決定而調解不成立，有雲林縣政府函送之勞資爭議調解紀錄可證。

⒉按勞工因疾病得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之，勞動基準法第43條定有明文。而行政院勞動部依上開規定，於100 年10月14日修正發布之勞工請假規則第6條規定：勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。此為保護職業災害勞工之強制給假規定。原告業經台中榮民總醫院嘉義分院之職業病專科醫師診斷為罹患職業病，並經中國醫藥大學北港附設醫院之復健科專科醫師診斷應休養並繼續追蹤治療3 個月。原告除提出職業病評估報告書、診斷證明書予被告作為請假之證明外，並先後於1 月5 日至1 月17日間，分別以口頭及書面（發函並親自填寫請假單）向被告請假，完成請假手續。是以，原告因罹患職業病，遵照醫囑需休養3 個月而向被告請求給予自1 月6 日起至4 月5 日止90天之公傷病假，係依法行使法定請假權利。詎被告竟無視原告有請公傷病假之正當理由，非但不准原告行使法定強制給假之請假權利，甚且再進而以原告於1 個月內曠工6 日為由，解僱原告。依民法第71條之規定，被告之終止勞動契約，顯然違法無效。為此，基於兩造間之勞動契約，請求確認兩造間之僱傭關係存在。

㈡、關於工資補償部分：

⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。勞動基準法第59條第2 款前段定有明文。

⒉次按勞動基準法施行細則第31條規定：本法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資。」其中所稱「最近一個月工資」，係指領月薪之勞工於發生職業災害前已領或已屆期可領之最近一個月工資而言。嗣後該勞工之工資如有調整，其工資補償應自工資調整當日起隨之調整。有勞動部勞工委員會82年07月13日（82）台勞動三字第38915 號函可參。本件北港仁一醫院106 年3 月28日第7395號診斷證明書之診斷欄記載：「右手網球肘。」醫囑欄記載：「患者於民國105 年9 月8 日因上述診斷至本院就醫。」，該醫院診斷之病名與台中榮民總醫院嘉義分院之職業病評估報告書診斷之病名「1.右手肘外側上髁炎。」，均為相同之病名。是以，原告遭遇職業災害之日為105 年9 月8 日。因原告之薪資為計月者，故遭遇職業災害前最近一個月即為105 年8 月。而原告105 年8 月之薪資則為25,318元。又原告105 年8 月份之本薪為20,008元，自106 年1 月1 日起本薪調整為21,009元，調升1,001 元。因原告是請求106年1 月6 日起至4 月5 日（90日）之補償工資，依上開勞動部勞工委員會函釋，補償工資自應隨之調整。因此，原告1 日之工資為877 元【計算式：（25,318＋1,001 ）÷30＝877 。】。故被告依勞動基準法第59條第2 項應補償原告之90日工資為78,930元（計算式：877 元×90日＝78,930元）。

⒊因原告提起本件訴訟後，勞工保險局才於106 年8 月11日重新核定給付46,284元之傷病保險給付與原告，理應扣除。故被告尚應補償原告之工資為32,646元【計算式：78,930元－46,284元＝32,646元】。

⒋又雇主依勞動基準法第59條第2 款補償勞工之工資，應於發給工資之日給與，為勞動基準法施行細則第30條所明定。上開被告應補償原告之工資32,646元橫跨106 年1 月6 日起至106 年4 月5 日間，含括106 年1 至4 月之工資，茲為請求之簡便，概以106 年4 月5 日做為計算日，而原告106 年4 月份之工資，被告應於次月10日發放。為此，請求被告於106 年5 月10日給付32,646元及自翌日起之遲延利息。此一請求含於訴之聲明第二項前段。

㈢、關於給付工資部分：

⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第487 條定有明文。又按雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。有最高法院89年度台上字第1405號判決可參。再按僱傭報酬應依約定之期限給付之。（民法第486 條前段）。給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。（民法第229 條第1 項）。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。（民法第233 條第1 項前段）。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。（民法第203 條前段）。被告於106 年2 月21日終止與原告間之勞動契約，係屬不法，自應依上開規定，給付工資予原告。

⒉按依勞動基準法第2 條第4 款規定，平均工資係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，可知平均工資主要功能即在於計算勞工以常態之工作情況可獲得之合理報酬標準，因勞動基準法對於雇主依約定應付而未付之工資，未規定計算依據，故以平均工資計算非法終止勞動契約後每月可獲得之薪資金額，應屬公平合理，最高法院101 年度台簡上字第1 號判決亦持相同見解，另有臺灣高等法院102 年度勞上字第55號民事判決可參，懇請鈞院採酌。被告係於106 年2 月21日不法解僱原告，但原告自106 年1 月6 日起因職業病尚在醫療中，且被告自是日起即未給付工資予原告，此一被告未給付工資予原告之非常態工作之期間（106 年1 月6日起至106 年2 月21日），既無報酬，自不應列入平均工資之計算期間（勞基法施行細則第2 條第2 款參照）。故應以原告常態工作之105 年12月起往前推算至105 年7 月之6 個月期間之工資來計算原告之平均工資，方屬合理。而原告105 年7 月至105 年12月之工資依序為20,938元、26,412元、24,054元、26,946元、25,318元、21,247元，合計總額為144,915 元（計算式：20,938元＋26,412元＋24,054元＋26,946元＋25,318元＋21,247元＝144,915 元），故該6 個月之平均工資為24,153元（計算式：144,915 元÷6 ＝24,153元，元以下四捨五入，下同）。又原告105 年7 至12月份之本薪為20,008元，自106 年1 月1 日起本薪調整為21,009元，調升1,001 元。參照前揭勞動部勞工委員會82年07月13日（82）台勞動三字第38915 號函釋，原告工資自應隨之調整。因此，原告之月平均工資自106 年1 月起應調整為25,154元【計算式：24,153元＋1,001 元＝25,154元】。

⒊被告係於106 年2 月21日不法解僱原告，依法原應自是日起按月給付工資予原告。惟因原告依勞動基準法第59條第2 項請求被告補償106 年1 月6 日起至4 月5 日之工資32,646元，已如上述。為此，請求被告自106 年4 月6 日起依原勞動契約按月給付原告工資：

①106年4月6日至4月30日之工資。

⑴原告之月平均工資為25,154元。

⑵106年4月6日至30日計有25日。

⑶計算式：25,154元×（25日÷30日）＝20,962元。又因本項請求給付106 年4 月份工資20,962元，被告應於106 年5 月10日給付及自翌日起算法定遲延利息，而上述醫療期間之補償工資32,646元，被告亦應於106 年5 月10日給付及自翌日起算法定遲延利息。按該二項工資請求之法律依據雖有不同，但均為工資之請求則一，且兩者請求之日期、遲延利息亦均相同。為此，將之合併列於訴之聲明第2 項前段，請求被告應於106 年5月10日給付53,608元【計算式20,962元＋32,646元＝53,608元】及自翌日起之遲延利息。

②106年5月份起之工資。

⑴原告之月平均工資為25,154元。

⑵106年5 月份起之工資均應自次月10日給付。

⑶因此，於訴之聲明第2 項後段，請求被告應自106 年6 月起至被告回復原告工作之前一日止，按月於每月10日給付原告25,154元及自各期應給付之次日起至清償日止之法定遲延利息。

㈣、關於請求年終獎金及考核獎金部分：

⒈按勞基法第2 條第3 款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之獎金性質迥然有別。有最高法院105年度台上字第2274號判決可參，懇請鈞院採酌。

⒉被告之工作規則第20條規定：「年終獎金及考核獎金發放條件及時間：一、到職或當年度工作滿半年以上，依年度考核等第乘以發放基數計算。未滿一年者。依比率遞減。二、於次年春節前（年終獎金）及八月份（考核獎金）各發二分之一。」。是以，被告應依工作規則所訂之發放條件及時間發給員工年終獎金及考核獎金，至為顯然。被告以工作規則所定公式計算發給員工年終獎金及考核獎金，成為兩造間勞動契約所約定雇主對勞工之特定給付義務，依上揭最高法院判決意旨，該年終獎金及考核獎金為在制度上屬勞工提供勞務，並在時間上（每年）可經常性取得之對價（報酬），具工資之性質。原告依約即得請求被告按該工作規則所訂之發放條件及時間給付年終及考核獎金，不因該獎金之性質為何而有異。

⒊原告自99年8 月23日起即任職於被告公司，符合上開工作規則所定之「到職或當年度工作滿半年以上」之條件，被告有依工作規則發給原告104 年度及105 年度年終獎金及考核獎金之義務。又、上開工作規則所定年終獎金及考核獎金發放時間為「於次年春節前（年終獎金）及八月份（考核獎金）各發二分之一。」，經查，105 年春節為105 年2 月8 日，106 年春節為106 年1 月28日。則被告1.至遲應分別於105 年2月7 日、105 年8 月31日前發放104 年度之年終獎金及考核獎金各4,000 元予原告；2.至遲應分別106 年1 月27日、106 年8 月31日前發放105 年度之年終獎金及考核獎金各4,000 元予原告。惟被告並未發放予原告。為此，請求如訴之聲明第3項。

㈤、請求給付原告106年度應休未休之特別休假工資

⒈勞動基準法第38條第1 項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：三、五年以上十年未滿者十五日。」、同條第4 項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」，又、「雇主可提醒或促請勞工排定休假，但不得限制僅得一次預為排定或於排定於特定期日，至因年度終結或契約終止而未休之特別休假日數，不論原因為何雇主均應發給工資。」，亦經勞動部於106 年3 月3日以勞動條3 字第1060047055號函釋示在案。

⒉原告自99年8 月23日起任職於被告公司，截至105 年12月31日止，原告在被告公司已繼續工作滿6 年以上，被告於106 年2 月21日不法終止兩造間之勞動契約，已如上述。則被告依勞動基準法第38條第1 項之規定，於106 年度應給與原告15日之特別休假。惟因原告已於106 年1 月4 日動用特別休假1 日，理應扣除，故被告依同法第38條第4 項之規定，應發給原告應休未休之14日特別休假工資【計算式：15日－1 日＝14日】。

⒊原告之月平均工資為25,154元，已如上述。則被告應給付原告特別休假工資為11,732元【計算式：（25,154元÷30日）×14日＝11,732元】。為此，請求如訴之聲明第四項。

㈥、請求給付醫療費用補償部分按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用，勞動基準法第59條第1 款定有明文。又勞工本於此條款之請求權，不因離職而受影響，並為同法第61條所明定。截至原告提出書狀之日止，原告共支出10,385元之醫療費用，有醫療費用收據及明細表可證。為此，請求如訴之聲明第5 項。

㈦、請求提繳退休金至原告之勞工退休金專戶部分

⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為第7 條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。

⒉原告之月平均工資為25,154元，已如上述。則依法被告應依勞工退休金月提繳工資分級表第21級之25,200元計算，按月提繳1,512 元至原告之勞工退休金專戶【計算式：25,200元×6%＝1,512 元】。如經判決兩造間之僱傭關係存在，則原告依勞工退休金條例上開規定，自得請求被告自106 年2 月起按月提繳退休金1,512 元至原告之勞工退休金專戶。

⒊經查，被告於106 年2 月僅提繳958 元，不足554 元【計算式：1,512 元－958 元＝554 元】。而自106年3 月起則全未提繳，有勞保局發給原告之已繳納勞工個人專戶明細資料可證。為此，請求如訴之聲明第6 項。

㈧、原告之月平均工資為25,154元。勞動部於106 年8 月18日召開第32次「基本工資審議委員會」會議，決議：自107 年1 月1 日起，每月基本工資由21,009元調整至22,000元，調升991 元，有勞動部基本工資審議委員會之決議可稽。因此，原告之月平均工資應隨之於107 年1月1 日起調整為26,145元【計算式：25,154＋991 ＝26,145】。而原告107 年1 月之工資，被告應於次月10日發給。如經確認兩造間之僱傭關係存在，除原本之請求外，原告自得請求被告自107 年2 月1 日起至被告回復原告工作之前1 日止，按月於每月10日給付原告26,145元及自各期應給付之次日起至清償日止之法定遲延利息，爰於107 年4 月16日將原訴之聲明第2 項變更之。

㈨、原告之月平均工資應於107 年1 月1 日起調整為26,145元，已如上述。如經確認兩造間之僱傭關係存在，除原本之請求外，依法被告應依勞工退休金月提繳工資分級表第22級之26,400元計算，自調整次月（107 年2 月）起至被告回復原告工作之日之次月止，按月提繳1,584元至原告之勞工退休金專戶（計算式：26,400元×6%＝1,584 元），爰於107 年4 月16日將原訴之聲明第6 項變更之。

㈩、並聲明：

⒈確認兩造間僱傭關係存在。

⒉被告應於106 年5 月10日給付原告53,608元及自翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並應⑴自106 年6 月起至107 年1 月31日止，按月於每月10日給付原告25,154元，⑵自107 年2 月1 日起至被告回復原告工作之前一日止，按月於每月10日給付原告26,145元，及自⑴、⑵各期應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒊被告應於105 年2 月7 日、105 年8 月31日、106 年1 月27日、106 年8 月31日各給付原告4,000 元及各自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒋被告應給付原告11,732元及自106 年10月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒌被告應給付原告10,385元及自106 年10月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒍被告應於106 年2 月提繳554 元，並應⑴自106 年3月起至107 年1 月止，按月提繳1,512 元，⑵自107年2 月起至被告回復原告工作之日之次月止，按月提繳1,584 元，於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。

⒎前5 項請求，如受有利判決，已屆期部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。、對被告答辯所為之陳述：

⒈原告罹患職業病經確定為職業災害勞工保護法第23條所規範之職業災害勞工，有下列事實可資佐證：

①台中榮民總醫院嘉義分院職業病專科醫師診斷原告罹患職業病。

⑴按勞工疑有職業疾病，應經醫師診斷。勞工或雇主對於職業疾病診斷有異議時，得檢附有關資料，向直轄市、縣（市）主管機關申請認定。職業災害勞工保護法第11條定有明文。因此，關於職業疾病之認定，當然應依該條規定處理。該條規定具有如下之涵義：職業疾病，應經醫師診斷。勞工或雇主對於醫師之診斷如有異議，應向直轄市、縣（市）主管機關申請認定。一經醫師診斷為職業病或非職業病，除非勞工或雇主對於醫師之診斷有異議，並向直轄市、縣（市）主管機關申請認定; 否則，醫師之診斷即告確定。本件，原告經職業病專科醫師診斷罹患職業病，有職業病評估報告書可證，被告迄未依法向雲林縣政府申請異議之認定，原告即確定為職業災害勞工。

②被告以書面（職業傷病門診單）確認原告罹患職業病：

⑴按被保險人罹患職業傷病時，應由投保單位填發職業傷病門診單或住院申請書（以下簡稱職業傷病醫療書單）申請診療，勞工保險條例第42之1條第1 項前段定有明文。是以，依該條規定之反面解釋可知，投保單位一旦填發職業傷病門診單予被保險人前往醫院就診，無異表示投保單位已以書面承認被保險人罹患職業傷病。

⑵基此，被告於106 年1 月5 日開立「勞工保險職業傷病門診單」與原告。原告乃得持之以職業病身分前往中國醫藥大學北港附設醫院就診。此一被告開立勞工保險職業傷病門診單之行為，依上開勞工保險條例第42之1 條第1 項前段之規定，無異表示被告已以書面承認原告罹患職業病。

⑶又按全民健康保險特約醫院或診所接獲職業傷病門診就診單後，應附於被保險人病歷備查。勞工保險條例施行細則第63條第1 項前段定有明文。是以，原告持被告開立之勞工保險職業傷病門診單就診後，該勞工保險職業傷病門診單依法已附於原告之病歷，故原告已無法提出。如被告否認有此一事實，因該勞工保險職業傷病門診單上聯，蓋有被告公司及負責人印章，請鈞院逕行向中國醫藥大學北港附設醫院調閱原告之病歷，即可查明。

③勞動部勞工保險局核定發給原告職業病補償費。

⑴按投保單位應為所屬被保險人、受益人或支出殯葬費之人辦理請領保險給付手續，不得收取任何費用。勞工保險條例施行細則第42條定有明文。承上所述，被告於106 年1 月5 日開立「勞工保險職業傷病門診單」與原告時，即已承認原告罹患職業病。惟被告竟然不僅自106 年1 月6 日起就不依法給付原告工資，進而於原告請求其按上開勞工保險條例施行細則第42條之規定，向勞工保險局請領傷病保險給付時，亦悍然拒絕，致原告不得已乃於106 年2 月13日自行向勞工保險局請領傷病保險給付，合先說明。

⑵次按被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4 日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。勞工保險條例第34條第1 項前段定有明文。本件原告業經台中榮民總醫院嘉義分院之職業病專科醫師診斷為「1.右手肘外側上髁炎，2.右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷。」之職業病，因被告不依法補償原告工資，原告乃自行向勞工保險局請領自106 年1 月6 日起至同年4 月5 日止計90日之傷病保險給付。案經勞工保險局於106 年4 月11日以保職簡字第106021028829號函核定，核定意旨略為：「1.右手肘外側上髁炎為職業病，2.右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷為普通疾病，3.給付60日之傷病保險給付31,920元。原告不服，向勞動部申請審議。勞工保險局於勞動部審議前，認為原告之不服有理，自行將前揭核定撤銷（即全面肯定上開2 項疾病均為職業病），並重新核定給付自106 年1 月9 日起至同年4 月5 日止計87日之職業病補償費46,284元予原告，此有勞工保險局106年8 月11日保職傷字第10660282870 號函可稽。

⑶上開勞工保險局給予原告87日之傷病給付之核定，具有如下之含義：台中榮民總醫院嘉義分院之職業病專科醫師診斷原告罹患「1.右手肘外側上髁炎2.右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷」之職業病，經勞工保險局以上開核定再度予以確認。中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書，診斷原告自106 年1 月6 日起至同年4 月5 日止需休養90日，此一原告不能工作之醫療期間，經勞工保險局以上開核定再度予以確認。

⒉被告主張依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，終止兩造間之勞動契約，於法無據：

①按無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第6 款定有明文。所謂無正當理由曠工，係指勞工於應工作日未出勤，且未有不提出勞務給付之正當理由，致曠工達法律所定之程度者，雇主即取得不經預告而逕予終止契約之權利。從法條結構觀之，顯然應包括「無正當理由」與「連續或一個月內最低曠工日數」兩項構成要件要素，而非僅具備後者即足當之，應甚明確。從而，勞工雖繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約。至何謂正當理由，當應就勞資雙方之主客觀因素而加以判斷，勞工請假未符雇主所定必要程式或未請假或請假未獲雇主准假，而未工作，即便構成曠工，仍非當然構成勞動基準法第12條第1 項第6 款之「無正當理由而曠工」，仍須審查「有無正當理由」之要件，此最高法院84年度台上字第1275號判決、台灣高等法院台南分院102 年度勞上字第14號判決、最高法院85年度台上字第271 號判決、85年度台上字第2861號判決、台北地方法院89年度勞簡上字第42號判決可參。

②次按勞動基準法之立法意旨係保障勞工權益，訂定勞動條件之最低標準，故雇主所制定之工作規則或當事人約定之勞動條件，如低於勞動基準法之規定，均屬違反強制或禁止規定，依民法第71條規定應屬無效。勞動基準法第71條亦明定：工作規則違反法令之強制或禁止規定者無效。又按勞工請假規則第10條規定：勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數；辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。是勞工依法得請求雇主給予病假者，一旦事前對雇主表示請假之理由及日數，即行使其法定請假權利，雇主並無准駁給假之權限，亦不得以工作規則附加核准假期之條件，否則該工作規則因違反上開強制給假之規定而無效。至雇主得要求勞工提出證明文件，僅在確認勞工之請假事由是否正當，非謂勞工未提出證明文件前，雇主得拒絕給假。此有台灣高等法院台南分院95年度勞上易字第18號判決可參。另台灣高等法院高雄分院93年度勞上字第8 號判決亦持同樣之見解，懇請鈞院採酌。

③原告分別以口頭、書面及交付診斷證明文件之方式向被告辦理請假手續，符合勞工請假規則第10條之規定，有下列事實可資佐證：

⑴被告106 年1 月23日勞資爭議調解申請書：該勞資爭議調解申請書之「爭議要點（事實及經過）」欄第1-3 行記載：「對造人於106 年1 月5 日持台中榮民總醫院嘉義分院職業病評估報告書向申請人表示因執行職務所致疾病，需接受復健治療。隔天（1 月6 日），再持中國醫藥大學北港附設醫院之診斷證明書向申請人口頭提出自當日起要請3 個月的公傷假後即離去」。由此可證，原告已分別於106 年1 月5 日、6 日以口頭敘明請假理由及日數並交付診斷證明文件之方式，向被告辦理請假手續。該勞資爭議調解申請書之「爭議要點（事實及經過）」欄第10-12 行記載：「至1 月17日，對造人才持證據2-2 到申請人營業處所填寫當日之請假卡並補填1 月6 日至4 月5 日之請假。」。由此可證，原告除以口頭請假外，並以書面（填寫請假單）敘明請假理由及日數之方式，向被告辦理請假手續。

⑵被告106年1月23日存證信函該存證信函第1-3 行記載：「台端於106 年1 月17日向本公司提出自1 月6 日至4 月5 日公傷假90日之請假，雖分別附有職業病專科醫師及一般復健科開出之證明。由此可證，原告已以交付職業病評估報告書、診斷證明書並敘明請假理由及日數之方式，向被告辦理請假手續。

④綜上，原告分別以口頭、書面向被告表明請公傷病假之理由及日數，及交付診斷證明文件之方式，向被告辦理請假手續，有上述被告之書面為證，足見原告之請假已符合勞工請假規則第10條之規定。因此，原告向被告提出公傷假90日之請假申請後，自106 年1 月6 日起未到被告公司上班，即難遽以認定有何曠工之情事。何況，縱認原告向被告請假，未獲准許或未完成請假程序，致106 年1 月6 日仍應以曠工論，然原告係因罹患職業病須休養治療而無法上班工作之曠工，顯不能謂係「無正當理由」之曠工，仍與勞動基準法第12條第1 項第6 款所定得終止勞動契約之法定要件不符。準此，被告於106 年2 月21日寄發存證信函，以原告自106 年1 月6 日起一個月內曠工達6 日，主張依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，自106 年2 月21日起不經預告終止兩造間之勞動契約，於法無據，自不生終止之效力，故兩造間之僱傭關係仍然存在。

⒊鈞院調查後，即便認為被告仍得依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，終止兩造間之勞動契約，然被告之終止勞動契約，亦因違反下列法律之強制或禁止規定，不生契約終止之效力，故兩造間之僱傭關係仍然存在：

①勞資爭議處理法第8條。

⑴按勞資爭議處理法第8 條規定：「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為」。上開立法之目的旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，故所謂調解期間係指依勞資爭議處理法所定調解程序之期間而言，依行政院勞工委員會101 年4 月16日勞資3 字第1010125649號函示，上述第8 條所謂「調解期間」，指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人一方或雙方之完備調解申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止。又按勞資爭議處理法第22條規定：「勞資爭議調解成立或不成立，調解紀錄均應由調解委員會報由直轄市、縣（市）主管機關送達勞資爭議雙方當事人。」，而同法第12條第5 項則規定，第22條之規定，於獨立調解人進行調解時，準用之。是以，於獨立調解人進行調解之情形，所謂調解紀錄送達之日，自係指獨立調解人報由直轄市、縣（市）主管機關送達勞資爭議雙方當事人之日。

⑵本件，被告是於106 年1 月23日以「因公傷假問題與原告間發生勞資爭議」為由，向雲林縣政府申請調解，案經雲林縣政府委由社團法人雲林縣勞動暨人力資源發展協會指派調解人進行調解，因調解不成立，社團法人雲林縣勞動暨人力資源發展協會於106 年2 月22日以雲勞人協字第1060032 號函檢送調解紀錄予雲林縣政府，雲林縣政府則於106 年3 月3 日以府勞資二字第1033402986號函，檢送調解記錄予兩造，而該函送達原告之日期則為106 年3 月9 日。因雲林縣政府是於106 年3 月3 日發文，依一般經驗法則，該函不可能於該日之前送達被告，姑先假定該函於該日即已送達被告。參以上開法條及行政院勞工委員會函釋，此一勞資爭議之調解期間應為106 年1月23日起至106 年3 月3 日止。則被告於調解期間內之106 年2 月21日發函，以原告自106 年1月6 日起一個月內曠工達六日為由，主張依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，自106 年2 月21日起不經預告終止兩造間之勞動契約，縱使認為合法，亦顯然違反勞資爭議處理法第8 條之禁止規定，依民法第71條規定，不生終止勞動契約之效力。

②勞動基準法第13條

⑴按勞工在勞基法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，同法第13條前段定有明文。此項規定係因勞工受職業災害，其情堪憫，為避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，而對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，不生契約終止之效力。蓋在此種情形下，勞工雖不能提供勞動，但仍可獲得工資之給付（勞基法第43條參照），雇主如於該醫療期間對勞工解雇（終止契約），勞工所得頓時中斷，又無法轉往他處就職，將使其陷於困境，有違勞基法保障勞工權益及加強勞資關係之本意（勞基法第1 條參照），爰對勞基法第11條及第12條所規定雇主之解雇權，明文加以限制，此乃雇主終止勞動契約之禁止及例外規定…因此，勞工於職業災害傷病之醫療期間，縱雇主已取得合法終止契約之權利，依勞基法第13條前段之規定，雇主仍不得終止契約，必俟該醫療期間終了後，勞工仍有合於解雇之事由存在或發生，雇主始得依規定予以解雇，初不問其解雇之事由為何而有不同…俾符第13條規定之趣旨。有最高法院100 年度台上字第2249號判決可參。另最高法院100 年度台上字第1379號判決、91年度台上字第2466號判決亦持同樣之見解，懇請鈞院採酌。

⑵原告經職業病專科醫師診斷罹患職業病，復經復健科專科醫師於106 年1 月6 日診察，認為宜休養3 個月，且經勞工保險局核定給予原告自106年1 月9 日至4 月5 日計87日之傷病給付。凡此，均足以確認自106 年1 月6 日起至4 月5 日之3 個月，屬於勞動基準法第59條所規定之原告不能工作之醫療期間。是以，被告以原告自106 年1 月6 日起1 個月內曠工達6 日為由，主張依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，自106 年2月21日起不經預告終止兩造間之勞動契約，即便認為合法，亦明顯違反勞動基準法第13條之強制規定，依民法第71條規定，不生契約終止之效力。

③職業災害勞工保護法第23條、第29條

⑴按非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。職業災害勞工保護法第23條定有明文。次按職業災害未認定前，勞工得依勞工請假規則第4 條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，如認定結果為職業災害，再以公傷病假處理。職業災害勞工保護法第29條，亦定有明文。又再按依職災保護法規定確定為遭受職業災害之勞工，除有該法第23條規定之事由外，雇主不得解僱勞工，未能確定為職業災害者，於尚未確定為職業災害期間，雇主應先准許勞工依勞工請假規則第4 條規定，請普通傷病假，倘普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，留職停薪期間上限為1 年。至留職停薪期滿後，如勞工仍不能恢復工作，依內政部（74）台內勞字第337966號函釋，雇主可於預告後終止其與勞工間之勞動契約關係，亦有最高法院103 年度台上字第1655號判決可參，懇請鈞院採酌。

⑵既然原告已確定為職業災害勞工，而被告又無職業災害勞工保護法第23條所定得預告終止勞動契約之情事，則被告於106 年2 月21日發函將原告解雇，明顯違反上開職業災害勞工保護法第23條之禁止規定，依民法第71條規定，不生契約終止之效力。

⑶退而言之，縱若被告認為原告尚屬未能確定為職業災害者，依職業災害勞工保護法第29條之規定，於尚未確定為職業災害期間，被告應先准許原告請普通傷病假，倘普通傷病假期滿，被告應將原告留職停薪，留職停薪期間上限為一年。至留職停薪期滿後，如原告仍不能恢復工作，依內政部（74）台內勞字第337966號函釋，被告始可於預告後終止其與原告間之勞動契約關係，此有前揭最高法院103 年度台上字第1655號判決可參。然而，被告對原告之請假，非但不依法辦理，更於106 年2 月21日發函將原告解雇，明顯違反職業災害勞工保護法第29條之強制規定，依民法第71條規定，不生契約終止之效力。

⑷又被告雖答辯稱被告終止與原告間勞動契約，係依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定「不經預告」終止勞動契約，與職業災害勞工保護法第23條規定『預告終止』，情形不同，自無適用之餘地。惟依舉輕明重原則，職業災害勞工保護法第23條，既然連『預告終止』都加以禁止，則『不經預告終止』更在禁止之列，豈非不言自明？

二、被告則以：

㈠、原告於民事起訴狀中提出職業病公傷假之依據，係開具日期為106 年1 月4 日之台中榮民總醫院嘉義分院職業病評估報告書，診斷病名為「右手肘外側上髁炎以及右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷」，職業病之評估結果為「此執行職務所致疾病或與作業有相當因果關係疾病」，建議原告：「持續接受復健治療，症狀持續甚至加劇時，建議諮詢骨科醫師，同時建議安排職業重建與漸進式復工，減少個人失能。」暨106 年1 月6 日中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書，其上醫師囑言記載：「目前右手不宜負重或重複性動作，宜休養並建議繼續追蹤治療三個月。」合先述明。上揭原告出具之台中榮民總醫院嘉義分院職業病評估報告書中，職業病專科醫師並未明言原告因患有職業病而不能從事原工作或其他輕便工作應休養，而係建議：「持續接受復健治療，症狀持續甚至加劇時，建議諮詢骨科醫師，同時建議安排職業重建與漸進式復工，減少個人失能。」已如上述；又被告所出具之中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書，內容僅記載目前右手「不宜」負重或重複性動作，「宜」休養，並建議繼續追蹤治療三個月，故該診斷證明縱屬真正亦僅建議『宜』休養而非『應』休養，且該醫院亦未針對原告當時從事原工作或其他輕便工作是否影響病情形作進一步之評估，故被告請原告『再次至公立醫院尋求職業病專科醫師之診斷…』，據以確認職業病專科醫師之「續接受復健治療…建議安排職業重建與漸進式復工，減少個人失能」之建議，是否錯誤，是否應讓原告停止工作、進行休養。

㈡、按勞工請假規則第5 條係規定勞工得為留職停薪申請之情形及期間，同規則第6 條係規定符合給予勞工公傷病假之情形，惟勞工仍須符合上開法條之要件始得請求留職停薪、公傷病假，非謂勞工一旦提出申請，雇主無審核權利必須一概准許。又法律規定雇主有給與公傷病假之義務，係為使遭受職業災害之勞工能在公傷病假期間安心治療並休養，以利傷病情形盡早康復，再度上班。該公傷病假固係勞工之權利，惟權利之行使，依民法第148 條規定應合乎誠信原則。公傷病假期間長短固無明確規定，然勞工申請公傷病假時，雇主仍可視實際需要而定，苟若勞工已能從事工作，只需定期前往醫療院所從事復健，如因公傷病需請假，則依相關請假規則辦理，非復健時間雇主即得不予准假，要求勞工返回工作。台灣高等法院105 年度勞再字第5 號、台灣高等法院104 年度勞上字第5 號民事判決，分別著有明文。經查，原告於提出106 年1 月6 日中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書，表明請公傷病假後即未再至被告公司上班，有原告106 年1 月出勤紀錄表可稽，參諸中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書並未建議原告應休養，及台中榮民總醫院嘉義分院職業病評估報告書非但未建議原告應休養反而建議「持續接受復健治療…同時建議安排職業重建與漸進式復工，減少個人失能」，暨依上開被告公司可依病情及實際需要准駁之判決意旨與民法第148 條誠信原則，在無法得知原告是否確實因職業病而無法從事原工作或其他輕便工作且應休養之情形下，被告請原告再尋職業病專業醫師確認，再決定公傷病假，應為法許。

㈢、被告主張依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，終止兩造間勞動契約，應有理由：

⒈原告是否罹患職業病尚未確定：

①按勞工疑有職業疾病，應經醫師診斷。勞工或雇主對於職業疾病診斷有異議時，得檢附有關資料，向直轄市、縣（市）主管機關申請認定。職業災害勞工保護法第11條規定，定有明文。關此，原告亦認為關於職業疾病之認定，當然應依上開條文規定辦理，並於書狀以被告迄未向雲林縣政府申請異議之認定，作為確認原告為職業災害勞工之理由（請參原告民事準備書1 狀第2 頁第7 行至第8 行及同頁第16行至第17行）。惟查，上開職業災害勞工保護法第11條內文，未定有對於職業疾病診斷有異議時得向直轄市、縣（市）主管機關申請認定之時間限制，換言之，被告現仍可向雲林縣政府申請認定，原告僅以被告未申請，即認職業災害成立，尚嫌速斷。

②被告106 年1 月5 日開立「勞工保險職業傷病門診單」予原告乃基於保障員工健康，非在書面承認原告罹患職業傷病：被告經營者為砂布工廠，本不具醫療專業知識，更非職業傷病認定機關，如何有能力認定原告罹患職業傷病並予承認？故106 年1 月5 日被告開立「勞工保險職業傷病門診單」與原告，實基於同日原告交付之台中榮民總醫院嘉義分院職業病評估報告書建議原告：「持續接受復健治療，症狀持續甚至加劇時，建議諮詢骨科醫師，同時建議安排職業重建與漸進式復工，減少個人失能。」故被告為保障員工身體健康，開立上開門診單予原告進行復健治療，旨在保護員工、非在承認職業傷病至明；又勞工保險條例42之1 條之立法目的在規範職業傷病醫療書單之開立用以申請勞工保險給付，而非在確定職業傷病，此觀職業傷病之認定尚有職業災害勞工保護法第11條及勞工保險條例等其他如何確定職業傷病之條文可稽，故無從由被告開立門診單即認被告書面承認原告罹患職業傷病之理。

③勞動部勞工保險局核定發給原告職業病補償費：勞動部勞工保險局主管者勞工保險，其決定之事項亦僅在勞工保險有其法律上效力，並不拘束其他機關例如直轄市、縣市主管機關職業疾病認定委員會依職權對職業病之認定，更無拘束法院之效果；況就勞工保險給付而言，本質上為社會保險，基於保障勞工之立場，其給付審核本較為寬鬆，實無以其給付作為原告罹患職業病，致被告當然負補償責任之認定。

④實則，本件除原告是否罹患職業病，更重要的是原告106 年1 月間主張請公傷病假時已否確定罹患職業病，且無法於治療期間續服勞務，亦即原告公傷病假之請假是否合法，始為重點。蓋倘原告於職業傷病尚未確認時期或無法確認不能服勞務時，依法應先請普通傷病假，卻仍堅持請公傷病假，其請假不符法令及工作規則，自無准假之理。

⒉退步言，縱原告確定罹患職業病，亦非完全不能提供勞務：縱原告罹患職業病屬實（假設語氣，被告仍爭執），則原告是否因此免除給付勞務之義務，恐亦有疑，蓋如其情況仍可提供勞務，非達到不能工作之狀態，實無完全免除其提供義務之理，否則對勞務契約之一方即雇主，亦非衡平，故仍須視原告職業傷病之種類及勞務狀況以定可否提供勞務。而：

①原告主張其罹患之職業傷病為「右手肘外側上髁炎以及右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷」，是依據其病名，僅係右手不宜作負重工作，而非完全無法工作甚明。

②原告主張其罹患職業病之診斷依據，亦即台中榮民總醫院嘉義分院職業病評估報告書，就上開原告主張病名，診斷後建議：「持續接受復健治療，症狀持續甚至加劇時，建議諮詢骨科醫師，同時建議安排職業重建與漸進式復工，減少個人失能。」，亦係建議接受復健式治療，而非完全停工。

③再者，依據中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書，其上醫師囑言記載：「目前右手不宜負重或重複性動作，宜休養並建議繼續追蹤治療三個月。」，而上開文字之意義，根據中國醫藥大學北港附設醫院以院醫病字第1060003845號函回覆鈞院：「依原醫師診斷證明書建議為當下三個月內不應再從事負重或重複性動作，並追蹤治療3 個月。…期間有申請於台中榮院嘉義分院職業鑑定。轉調工作與否應尊重職業鑑定結果與建議。」。是依上揭函文，中國醫藥大學北港附設醫院建議為：「當下三個月內不應再從事負重或重複性動作，並追蹤治療3 個月」而非建議：「休養3 個月」，且與台中榮民總醫院嘉義分院職業病評估報告書亦記載：「持續接受復健治療…」相符，故上開台中榮民總醫院嘉義分院暨中國醫藥大學北港附設醫院均未認原告完全無法提供勞務，而有應休養3 個月之情。

④綜上，被告主張原告仍有勞動能力，應提供勞務，並轉調他職工作，應有其理。原告全然不予理會，逕自以上開要求原告持續追蹤治療之診斷書，立即離開被告公司，對被告轉調他職繼續工作之請求，全然置之不理，原告圖謀不勞而獲、怠於提供勞務，於此甚明。

㈣、被告因原告於一個月中曠工達6 日而解雇原告，應有理由：

⒈按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…六、無正當理由繼續曠工達3 日，或1 個月內曠工達6 日者。勞動基準法第12條第1 項第6 款定有明文。原告既未獲得被告准其請假，其單方未給付勞務自已構成曠工，且原告係無正當理由於一個月內（106 年1 月）曠工達六日，被告得依勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定，不經預告終止與原告之勞動契約。

⒉原告請求者乃公傷病假，且請假期間為3 個月：原告向被告申請之假別乃公傷病假，而非普通傷病假，此觀原告起訴及準備書1 狀中主張已確定其為職業傷病即明；且原告主張其欲請假之期間為公傷病假3 個月，此亦經原告自承。故原告非依職業災害勞工保護法第29條：「職業災害未認定前，勞工得依勞工請假規則第四條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，如認定結果為職業災害，再以公傷病假處理。」規定，於職業災害未認定，先請普通傷病假，留職停薪，再以公傷病假之模式處理，先此述明。

⒊被告既有審核原告職業病公傷假之權利，則被告於職業病評估報告中無法獲知原告是否已因職業病而無法從事原工作或其他輕便工作，故從未准許原告請假，而係請原告再至公立醫院進行職業病之評估，據以確定原告是否確實因職業病而不能從事原工作或其他輕便工作，實有所據。然原告取得台中榮民總醫院嘉義分院職業病評估報告書後，彷彿見獵心喜般，起初僅以口頭告知被告欲請求公傷假，隨即發現職業病評估報告書中並未載明應進行休養，便立即再前往中國醫藥大學北港附設醫院找尋復健科醫師開立上開診斷證明書，以為如此便可不再前往公司給付勞務，只需坐領勞工保險給付即可不勞而獲。嗣經被告告知應再提出公立醫院針對職業病之進行工作評估，並以簡訊通知公司並未准假，其未依規定請假，未給付勞務已構成曠職，仍然堅不前往醫院尋求專科醫師進行是否因職業病而無法從事原工作或其他輕便工作之評估，似將職業病公傷假視為無須工作即可請領工資之途徑，其心態於公司治理上無法贊同，亦有違誠信，故原告依勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定，終止兩造僱傭關係應有理由。

⒋又原告是否確定罹患職業傷病，已有疑慮，已如前述；退步言，縱認原告罹患職業傷病，原告尚有勞動能力、可轉調他職，亦如前揭所言，就此，被告亦同意原告先行復健轉調他職，變更作業場所、更換工作處理，並就有關職業病及其後續治療處理方式，可由原告再向職業災害專責認定機關或職業病專科醫師申請職業病認定或診斷，如確定應休養，則依據認定或診斷之日數，予以請公傷病假，以杜爭議，但卻為原告所堅拒，堅稱須以中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書准其3 個月公傷病假，毫無轉圜餘地，究係被告不願准假亦或原告未依法請假，於此不言可諭。是在原告未依法請假，被告數度要求其上班未果，原告於1 個月中曠工達6 日，被告依勞動基準法第12條第1項第6 款規定，終止兩造間勞動契約，應有理由。

㈤、被告依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定不經預告終止勞動契約，並未違反法律強制或禁止規定部分：

⒈勞資爭議處理法第8條：按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。勞資爭議處理法第8 條，定有明文。經查，被告針對原告是否罹患職業傷病之爭議，於106 年1 月23日提出調解聲請，106 年2 月21日調解不成立，被告於同日寄發解雇之存證信函，於原告106 年2 月24日收受產生終止勞動契約效果，是被告係在勞資爭議調解已不成立之情形下（106 年2 月21日）始行解雇原告（106 年2 月24日），而非在調解期間終止勞動契約。

⒉勞動基準法第13條：

①按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。四、勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與5 個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬40個月平均工資之死亡補償。其遺屬受領死亡補償之順位如左：

㈠配偶及子女。㈡父母。㈢祖父母。㈣孫子女。㈤兄弟姐妹。勞動基準法第59條，定有明文。是就上開條文，第1 款係在規定醫療費用負擔、第3 款係在規定治療終止之殘廢補償、第4 款係規定勞工死亡之情形，均未提及醫療期間，且與醫療期間雇主作為無關，故勞動基準法第59條與職業災害或職業病之醫療期間有關者，乃該條第2 款：『勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。…』規定，合先述明。

②次按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。勞動基準法第13條，定有明文。而該條文所稱勞動基準法第59條規定之醫療期間，參諸勞動基準法第59條規定，應係以該條第2 款『勞工在醫療中不能工作時』為其前提。按依照勞動基準法第13條本文規定，勞工在同法第50條規定之停止工作期間或同法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，即如有符合同法第59條第1項第2 款規定之醫療中不能工作時之規定者，始有適用該不得終止契約之規定。暨勞動基準法第13條前段謂「勞動基準法第59條規定之醫療期間」，係指勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或未能從事原定工作，且未經僱主合法調動從事其他工作而言。蓋勞工接受醫療期間如已堪任原有工作，或已合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務給付義務。」，臺灣新北地方法院100 年度勞訴字第33號暨臺灣高等法院103 年度勞上字第4 號民事判決，分別著有明文。然查，本件原告並非不能工作，已如上述，卻於被告催告原告履行勞務給付義務時，甚至被告與原告協商使其調職從事不需要使用右手用力或重複性工作後，仍拒絕復職，自不受勞基法第13條規定之保護，則被告依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止系爭僱傭契約，並無因違反同法第13條前段規定而無效之情事，原告此部分主張亦無可採。

⒊職業災害勞工保護法第23條、第29條：

①原告非為職業災害保護法所規範之職害災害勞工，已如前述，於此不再贅述。

②按非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。職業災害勞工保護法第23條規定，定有明文。經查，本件被告終止與原告間勞動契約，係依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定不經預告終止勞動契約，與職業災害勞工保護法第23條規定『預告終止』，情形不同，自無適用之餘地，原告主張被告終止兩造勞動契約違反上揭職業災害勞工保護法第23條之禁止規定，依民法71條規定，不生契約終止之效力，容有誤會。

③按職業災害未認定前，勞工得依勞工請假規則第4條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，如認定結果為職業災害，再以公傷病假處理。職業災害勞工保護法第29條定有明文。故如勞工與雇主間就職業災害認定有所爭議，於尚未確定為職業災害期間，勞工得先依勞工請假規則第4 條規定請普通傷病假，如認定結果職業災害，再以公傷病假處理。惟查，原告所請者乃公傷病假，已如前述，原告從未向被告提出『普通傷病假』之請求，自無職業災害勞工保護法第29條規定「於尚未確定為職業災害期間，勞工得先依勞工請假規則第4 條規定請普通傷病假，如認定結果職業災害，再以公傷病假處理」之情，原告認為被告違反職業災害勞工保護法第29條規定，亦有錯誤。

㈥、並聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠、原告於99年8 月23日受被告雇用，擔任作業員，被告自是日起向勞工保險局投保原告之勞工保險，兩造間成立不定期勞動契約，有勞動部勞工保險局製發之勞工保險被保險人投保資料表可證。105 年5 月間，原告至北港仁一醫院就診，經診斷為「右手網球肘」。

㈡、原告於105 年11月至台中榮民總醫院嘉義分院之職業醫學科就診，經該醫院之職業病專科醫師會同另1 名職業病專科醫師，共同至被告工廠，作現場之訪視鑑定，確認原告係罹患病名為「1.右手肘外側上髁炎2.右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷」，經綜合評估為「執行職務所致疾病或與作業有相當因果關係疾病」屬於「增列勞工保險職業病種類之第3 類」之職業病，因此，於106 年1 月4 日開立「職業病評估報告書」（原證3）與原告。該職業病評估報告書之「疾病之預後及建議事項」一欄，建議原告應持續接受復健治療。

㈢、原告於106 年1 月5 日持上開「職業病評估報告書」與被告，並向被告口頭報告次日請病假看診。被告乃開立蓋有被告公司印章及負責人印章之「勞工保險職業傷病門診單」與原告。原告於次日（1 月6 日）持被告發給之「勞工保險職業傷病門診單」，至中國醫藥大學北港附設醫院之復健科就診。經復健科專科醫師診察結果，認為原告「目前右手不宜負重或重複性動作，宜休養並建議繼續追蹤治療3 個月。」，因而開立診斷證明書（原證4 ）予原告。

㈣、原告於106 年1 月初某日，持上開診斷證明書與被告，並向被告口頭報告，自1 月6 日起至4 月5 日止，請公傷病假3 個月。因該診斷證明書之「醫師囑言」一欄，將就診年份106 年誤載為105 年，為符合正確，原告乃於該復健科專科醫師之門診看診時間，再前往醫院，請求該醫師更正後，於1 月11日持更正年份錯誤後之上開診斷證明書予被告。

㈤、被告於106 年1 月13日以簡訊通知原告，表示原告未依規定請假，該日曠工1 天。

㈥、原告接獲簡訊後，隨即於同日發北港郵局000005號存證信函向被告詳述請假之過程，表示已依法請假，並未曠工。

㈦、原告於106 年1 月12日下午前往被告公司與被告公司營業部經理施博勝見面。

㈧、106 年1 月14日、1 月15日為星期六、日之假日。1 月16日，被告再以簡訊通知原告，表示原告未依公司之請假規定：「由請假人親自填寫假單送交權責主管核准」，記該日曠工1 天，連續曠工2 天。

㈨、原告乃於1 月17日至被告公司，親自填寫請假單交權責主管並提出當日至中國醫藥大學北港附設醫院復健之復健治療療程卡與被告，且在假單上補填當日之病假1 天。

㈩、106 年1 月18日，被告又以簡訊通知原告，表示原告未依公司規定請假，該日記曠工1 天，累計曠工3 天。1月19日，被告復以簡訊通知原告，表示原告未依公司規定請假，該日記曠工1 天，累計曠工4 天。、原告於106 年1 月19日再發函被告，重申原告已依被告公司之規定，完成請假手續，被告迄未通知不准及不准假之正當理由。、106 年1 月20日，被告再以簡訊通知原告，表示原告未依公司規定請假，1 月20日記曠工1 天。、106 年1 月24日，原告接到被告通知：「⒈被告不准原告所請1 月6 日至4 月5 日之90日公傷病假。⒉不准假之理由為，被告應再至臺大醫院雲林分院重新作職業病之評估。⒊又被告已就原告請公傷假問題向雲林縣政府申請勞資爭議調解。⒋被告自1 月6 日暫起不發薪資予原告。」之存證信函。、106 年2 月9 日原告接到雲林縣政府函發之被告之「公傷假勞資爭議」調解申請書。該調解案經社團法人雲林縣勞動暨人力資源發展協會指派調解人於2 月21日召開調解會議。因兩造各持己見而調解不成立，有雲林縣政府函送之勞資爭議調解記錄可證。、被告於調解不成立之當日，立即發函，以「原告自106年1 月6 日起，1 個月內曠工達6 日」為由，依勞基法第12條規定，自106 年2 月21日起將原告解雇。原告於2 月24日接到解雇通知。、106 年2 月25日至28日為連假，因此，原告乃於3 月2日發函向被告表示，被告之解雇為違法，原告已隨時準備提出勞務給付，請求被告回復工作。、原告再於4 月24日向雲林縣政府申請「回復工作及給付工資」之勞資爭議調解，調解會議於5 月23日召開，因被告仍堅持解雇之決定而調解不成立。、原告105 年8 月份之本薪為20,008元，自106 年1 月1日起本薪調整為21,009元，調升1,001 元。、勞工保險局於106 年8 月11日重新核定給付46,284元之傷病保險給付予原告。、原告每月份之工資，被告至遲應於次月10日發放。、原告共支出10,385元之醫療費用，有醫療費用收據（原證18）及明細表可證。、被告於106 年2 月僅提繳勞工退休金958 元至原告退休金個人專戶，不足554 元【計算式：1,512 元－958 元＝554 元】。而自106 年3 月起則全未提繳，有勞保局發給原告之「已繳納勞工個人專戶明細資料」可證。

四、本件爭點：

㈠、原告於106 年1 月12日下午前往被告公司與被告公司營業部經理施博勝見面，施博勝是否有提出調職建議並允許原告於必要範圍內請公傷假而經原告同意？

㈡、被告解僱原告是否合法？

㈢、如被告解雇原告不合法，原告請求被告給付醫療期間不能工作之工資補償、自解雇日起之工資、年終獎金及考核獎金、106 年度應休假而未休假之工資、醫療費用補償、每月應提繳之勞工退休金有無理由？

五、本院之判斷：

㈠、確認僱傭關係存在部分

⒈原告於99年8 月23日受被告雇用，擔任作業員，被告自是日起向勞工保險局投保原告之勞工保險，兩造間成立不定期勞動契約，105 年5 月間，原告至北港仁一醫院就診，經診斷為「右手網球肘」。原告於105年11月至台中榮民總醫院嘉義分院之職業醫學科就診，經該醫院之職業病專科醫師會同另1 名職業病專科醫師，共同至被告工廠，作現場之訪視鑑定，確認原告係罹患病名為「1.右手肘外側上髁炎2.右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷」，經綜合評估為「執行職務所致疾病或與作業有相當因果關係疾病」屬於「增列勞工保險職業病種類之第3 類」之職業病，因此，於106 年1 月4 日開立「職業病評估報告書」與原告。該職業病評估報告書之「疾病之預後及建議事項」一欄，建議原告應持續接受復健治療。原告於106 年1 月5 日持上開「職業病評估報告書」與被告，並向被告口頭報告次日請病假看診。被告乃開立蓋有被告公司印章及負責人印章之「勞工保險職業傷病門診單」予原告。原告於次日（1 月6 日）持被告發給之「勞工保險職業傷病門診單」，至中國醫藥大學北港附設醫院之復健科就診。經復健科專科醫師診察結果，認為原告「目前右手不宜負重或重複性動作，宜休養並建議繼續追蹤治療3 個月。」，因而開立診斷證明書與原告等情，為兩造所不爭執，並有原告之勞工保險被保險人投保資料表及明細、北港仁一醫院106 年3 月28日診斷證明書、台中榮民總醫院嘉義分院辦理職業病評估報告書、中國醫藥大學北港附設醫院106 年1 月6 日診斷證明書等影本在卷可稽（本院106 年度港勞簡調字第3 號卷【下稱調字卷】第10頁至第20頁）。

⒉證人薛文惠於107 年3 月14日本院審理時證稱：「（請問證人是哪個科別的專科醫師？）復健科。（證人之前在中國醫藥大學附設北港醫院工作？）對。（證人是否記得去年一月有一位龔素秋女士來找妳看診？）這個病人我記得，但詳細時間沒有記得那麼清楚。（【提示調解卷第20頁予證人】這是證人開立的診斷證明書？）對，這是我開的。（上開診斷證明書的醫師囑言記載：「目前右手不宜負重或重複性動作」，這樣的意思是病患的右手已經完全應該休養不再工作？還是以不從事負重、重複性動作比較適當？）不要工作比較好，這樣的病人在臨床上就是連家事都會請她不要做。（連家事都不適合？）對，讓日常生活的勞務減少到最輕的狀態，我都會交代病患：回去除了基本刷牙、吃飯，最好什麼家事都不要做。額外的工作大概都不適當。（這位病患所患的病跟俗稱的網球肘是一樣的嗎？）一樣，可是她還更嚴重一點，她還有合併肌腱撕裂傷，肌腱已經有斷裂的現象。（右手肘肱骨外上髁炎，就是所謂的網球肘嗎？）對。我今天有帶圖片來解說，請問審判長需要嗎？）請說。【提出平板電腦，顯示手部肌肉、骨骼解剖圖一張】這是我平常看診的時候用的圖片，不是特別找的。這是手臂前臂有四條肌肉，主要是控制手指頭的抓、握跟手腕的動作，所以手指頭跟手腕的使用就會牽扯到這四條肌肉去收縮、出力，收縮跟出力之後肌腱接到手肘的骨頭，這叫做肱骨外上髁，輕微就是發炎，嚴重就會像這張圖肌腱會斷裂或撕裂傷，其實斷裂跟撕裂傷意思是一樣，只是撕裂是部分斷裂，全斷就是全斷。病人來的時候，超音波的圖我印象還蠻深刻，已經斷裂的蠻嚴重，還沒全斷到要開刀的程度，但是如果再繼續使用就可能會到達全斷。（龔小姐得到這個病，一般來說是怎麼樣造成？）剛剛解釋，它是跟直接肌肉的拉扯有關，這四條肌肉主要都是手腕使用、手指頭使用，就是勞務的工作造成的。（跟外傷比較沒有關係？）跟外傷比較沒有關係，外傷必須要恰巧碰撞到這個點而且也要有事件相關，她的外觀並沒有擦傷或挫傷，所以當下看起來並不像是外傷。（請問證人有無受過職業病專科訓練？）沒有。（請問證人，龔小姐當時前往就診的時候，是診療身體哪個部位？）手肘這個區塊的痠痛。（哪一隻手的手肘？左手還是右手？）應該是右手？我忘記了，我有很多病人，應該診斷書、病歷寫哪一手就是哪一手。（當時診療時，原告龔小姐除了妳診療的那隻手，剛才證人說是右手，那麼她的左手、腳、身體其他部位有沒有進行治療或診療？）印象很模糊，這有點久了，如果調閱病歷我可以就病歷解釋，她如果有陳述的話，我病歷上面都會寫。（所以證人不確定她有沒有針對左手、腳、或身體其他部位進行診療？需要看病歷資料？）對。（剛才審判長有提示診斷證明書給證人，診斷證明書記載「目前右手不宜負重或重複性動作」，那她的左手可以進行負重或重複性動作嗎？）是指日常生活需要嗎？還是？（因為證人的診療是右手，她受傷是右手，那她的左手？）我們會建議病人日常生活必須要做的時候，儘量用左手來輔助，如果可以不要工作是最好，要是左手也受傷就慘了。（所以證人認為左手也不要去使用的原因是因為擔心左手也受傷？）對。（診斷證明書記載「右手不宜負重或重複性動作，宜休養並建議繼續追蹤治療三個月」這是當時的評估，之後有沒有可能有所變化？變好？或變差？）有可能。（有可能變好？有可能變差？）三個月是肌腱撕裂傷在教科書都可以查到至少需要休養的時間，有斷裂的情況至少要休養12週以上，教科書上是這樣子寫，我們臨床經驗也是這樣。如果沒有辦法配合休息，那麼就會比三個月再更久，所以這個時間點是有可能變化。（會有變化？）會隨著病人有沒有好好配合治療、休息而有變化。（請問證人，休養的時候是否應該所有的動作都不做？）盡可能。（包含騎摩托車？以及外出？）把日常勞務減到最低的狀態最會有利於身體的恢復，但是一個人不可能躺在那邊當廢人，所以我會勸導病人在日常生活降到最低限度的勞動範圍，可以配合的話傷勢就會恢復得更好。」等語（本院卷二第348 頁至第352 頁）。而證人薛文惠與原告並無親誼關係，並無袒護原告之必要，且被告亦無法舉反證推翻其證詞之證明力，則應認為證人薛文惠之上開證述可採。

⒊原告經台中榮民總醫院嘉義分院之職業病專科醫師診斷為「1.右手肘外側上髁炎，2.右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷。」後，因被告並未補償原告工資，原告乃自行向勞工保險局請領自106 年1 月6 日起至同年4 月5 日止計90日之傷病保險給付。案經勞工保險局於106 年4 月11日以保職簡字第106021028829號函核定，核定意旨略為：「1.右手肘外側上髁炎為職業病，2.右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷為普通疾病，3.給付60日之傷病保險給付31,920元。」。原告不服，向勞動部申請審議。勞工保險局於勞動部審議前，認為原告之不服有理，自行將前揭核定撤銷，並重新核定給付自106 年1 月9 日起至同年4 月5 日止計87日之職業病補償費46,284元予原告等情，為兩造所不爭執，並有勞工保險局106 年4 月11日保職簡字第106021028829號函、106 年8 月11日保職傷字第10660282870 號函（調字卷第38頁至第39頁、本院卷一第43頁至第44頁）可稽，亦堪信為真實。

⒋綜上，依據原告之勞工保險被保險人投保資料表及明細、北港仁一醫院106 年3 月28日診斷證明書、台中榮民總醫院嘉義分院辦理職業病評估報告書、中國醫藥大學北港附設醫院106 年1 月6 日診斷證明書、證人薛文惠之證詞、勞工保險局106 年4 月11日保職簡字第106021028829號函、106 年8 月11日保職傷字第10660282870 號函等證據資料，已足以認定原告確實罹患職業病，而按職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。職業安全衛生法第2 條第5款定有明文，亦即職業作業活動及其他職業上原因引起之疾病（即職業病），亦屬職業災害。又按勞工因疾病得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之，勞動基準法第43條定有明文。又按勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假，勞工請假規則第6 條訂有明文。再按職業災害未認定前，勞工得依勞工請假規則第4 條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，如認定結果為職業災害，再以公傷病假處理，職業災害勞工保護法第29條定有明文。則原告既受有屬於職業災害之職業病，只要有合法請假，即不論原告所請之假別為普通傷病假或職業災害傷病假，被告依法應於職業災害未認定前先給予原告普通傷病假，於認定結果為職業災害後，再給予原告公傷病假，並無疑義。

⒌按勞工請假規則第10條規定：勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數；辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。是勞工依法得請求雇主給予病假者，一旦事前對雇主表示請假之理由及日數，即行使其法定請假權利，雇主並無准駁給假之權限，亦不得以工作規則附加核准假期之條件，否則該工作規則因違反上開強制給假之規定而無效。至雇主得要求勞工提出證明文件，僅在確認勞工之請假事由是否正當，非謂勞工未提出證明文件前，雇主得拒絕給假。此有台灣高等法院台南分院95年度勞上易字第18號判決、台灣高等法院高雄分院93年度勞上字第8 號判決意旨可參。而本件原告於106 年1月初某日，持上開診斷證明書予被告，並向被告口頭報告，自1 月6 日起至4 月5 日止，請公傷病假3 個月。因該診斷證明書之「醫師囑言」一欄，將就診年份106 年誤載為105 年，為符合正確，原告乃於該復健科專科醫師之門診看診時間，再前往醫院，請求該醫師更正後，於1 月11日持更正年份錯誤後之上開診斷證明書予被告，為兩造所不爭執，則原告已依據勞工請假規則合法請假，應無疑義。

⒍而被告於106 年1 月13日以簡訊通知原告，表示原告未依規定請假，該日曠工1 天。又原告接獲簡訊後，隨即於同日發北港郵局000005號存證信函向被告詳述請假之過程，表示已依法請假，並未曠工。再於106年1 月12日下午前往被告公司與被告公司營業部經理施博勝見面。106 年1 月14日、1 月15日為星期六、日之假日。1 月16日，被告再以簡訊通知原告，表示原告未依公司之請假規定：「由請假人親自填寫假單送交權責主管核准」，記該日曠工1 天，連續曠工2天。原告乃於1 月17日至被告公司，親自填寫假單交權責主管並提出當日至中國醫藥大學北港附設醫院復健之復健治療療程卡與被告，且在請假單上補填當日之病假1 天。106 年1 月18日，被告又以簡訊通知原告，表示原告未依公司規定請假，該日記曠工1 天，累計曠工3 天。1 月19日，被告復以簡訊通知原告，表示原告未依公司規定請假，該日記曠工1 天，累計曠工4 天。嗣後原告於106 年1 月19日再發函被告，重申原告已依被告公司之規定，完成請假手續，被告迄未通知不准及不准假之正當理由。106 年1 月20日，被告再以簡訊通知原告，表示原告未依公司規定請假，1 月20日記曠工1 天。106 年1 月24日，原告接到被告通知：「⒈被告不准原告所請1 月6 日至4 月5 日之90日公傷病假。⒉不准假之理由為，原告應再至臺大醫院雲林分院重新作職業病之評估。⒊又被告已就原告請公傷假問題向雲林縣政府申請勞資爭議調解。⒋被告自1 月6 日起暫不發薪資予原告。」之存證信函。106 年2 月9 日原告接到雲林縣政府函發之被告之「公傷假勞資爭議」調解申請書。該調解案經社團法人雲林縣勞動暨人力資源發展協會指派調解人於2 月21日召開調解會議。因兩造各持己見而調解不成立。被告於調解不成立之當日，立即發函，以「原告自106 年1 月6 日起，1 個月內曠工達6 日」為由，依勞基法第12條規定，自106 年2 月21日起將原告解雇，原告則於2 月24日接到解雇通知等情，為兩造所不爭執，並有行動電話簡訊翻拍畫面、106 年1 月13日北港郵局存證號碼000005號存證信函、106 年1月19日北港郵局存證號碼000007號存證信函、原告復健治療卡、106 年3 月2 日北港北辰郵局第000014號存證信函、雲林縣政府函送之勞資爭議調解申請書及調解記錄、106 年1 月23日北港北辰郵局存證號碼000000號存證信函等影本在卷可佐（調字卷第21頁至第33頁），當堪信為真實。

⒎按勞工疑有職業疾病，應經醫師診斷。勞工或雇主對於職業疾病診斷有異議時，得檢附有關資料，向直轄市、縣（市）主管機關申請認定。職業災害勞工保護法第11條定有明文。則被告如對原告所罹患之疾病是否屬於職業災害之職業疾病之診斷有疑義，應向直轄市或縣（市）主管機關申請認定，而非請原告再至臺大醫院雲林分院重新作職業病之評估，亦非申請勞資爭議調解。被告既未循法定程序確認原告是否罹患職業病，而原告已持北港仁一醫院106 年3 月28日診斷證明書、台中榮民總醫院嘉義分院辦理職業病評估報告書、中國醫藥大學北港附設醫院106 年1 月6 日診斷證明書向其請假，則被告依職業災害勞工保護法第29條自應於職業災害未認定前先給予原告普通傷病假（不論原告所申請之假別為普通傷病假或職業傷病假），而不得不予准假，已如前述，故被告認定原告於一個月內曠工6 日，並不合法，此6 日應屬原告已請假，且被告應予准假之休假日，原告實無曠工可言，則被告以原告一個月內曠工6 日為由，終止兩造間勞雇關係為不合法，兩造間勞雇關係仍繼續存在，已可以認定。

⒏被告雖抗辯稱依據勞工請假規則第6 條係規定符合給予勞工公傷病假之情形，惟勞工仍須符合上開法條之要件始得請求留職停薪、公傷病假，非謂勞工一旦提出申請，雇主無審核權利必須一概准許。且法律規定雇主有給與公傷病假之義務，係為使遭受職業災害之勞工能在公傷病假期間安心治療並休養，以利傷病情形盡早康復，再度上班。該公傷病假固係勞工之權利，惟權利之行使，依民法第148 條規定應合乎誠信原則。公傷病假期間長短固無明確規定，然勞工申請公傷病假時，雇主仍可視實際需要而定，苟若勞工已能從事工作，只需定期前往醫療院所從事復健，如因公傷病需請假，則依相關請假規則辦理，非復健時間雇主即得不予准假，要求勞工返回工作等語，並提出相關實務見解，以為佐證。然按勞動基準法之立法意旨係保障勞工權益，訂定勞動條件之最低標準，故雇主所制定之工作規則或當事人約定之勞動條件，如低於勞動基準法之規定，均屬違反強制或禁止規定，依民法第71條規定應屬無效。勞動基準法第71條亦明定：工作規則違反法令之強制或禁止規定者無效。又按勞工請假規則第10條規定：勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數；辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。是勞工依法得請求雇主給予病假者，一旦事前對雇主表示請假之理由及日數，即行使其法定請假權利，雇主並無准駁給假之權限，亦不得以工作規則附加核准假期之條件，否則該工作規則因違反上開強制給假之規定而無效。至雇主得要求勞工提出證明文件，僅在確認勞工之請假事由是否正當，非謂勞工未提出證明文件前，雇主得拒絕給假，此有台灣高等法院台南分院95年度勞上易字第18號判決、台灣高等法院高雄分院93年度勞上字第8 號判決意旨可參。又按勞工因疾病得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之；勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假；職業災害未認定前，勞工得依勞工請假規則第4 條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，如認定結果為職業災害，再以公傷病假處理，勞動基準法第43條、勞工請假規則第6 條，職業災害勞工保護法第29條分別定有明文，已如前述，該等規定均為保護勞工之強制規定，勞工請公傷病假是否有理由亦可藉由司法事後審查，故被告並無違反上開法規規定全然不准原告請假，而認定原告為曠工之權利，故被告上開所辯即屬無據。

⒐被告雖又辯稱原告右手受傷然並非全然喪失勞動能力而不能工作，且被告已與原告協商調整原告之工作為不需使用右手出力或重複使用之工作，原告應配合調職工作，然原告拒絕復工，仍屬曠職等語。且證人施博勝於106 年12月22日本院審理時證稱：「（證人在被告公司擔任何職務？）管理部經理。（原告主張受有職業疾病，被告公司認為曠職的情形，是否有跟原告進行勞資協調會議？）有。（106 年1 月12日被告公司有派員跟原告一起在被告公司的二樓辦公室開會？）有。（請陳述一下當天開會的內容。）那天開會針對原告有勞災的部分，進行工作調度，如果原告需要每天復健的話我們可以派員支援，也可以給她手機、摩托車讓她可以去復健。我們建議讓她調到本廠，有一個是用腳踩的機器請她擔任這個工作，我們是有提出不同的職務讓她來輪調。（當時去開會的被告公司的代表，證人是其中之一？）就是我跟她談。我們二樓的辦公室還有其他幾個同仁都在。（證人剛剛提到本廠是？）製一課無接頭組。（那個部門的工作是目視檢查產品嗎？）需要腳踩，偶爾需要手去扶一下。（需不需要右手負重？）不用，大概就是幾十公克，一張布拿過來這樣而已。（需不需要用到右手重複反復的機械性動作？）不用。（製一課無接頭組跟原告本來工作的廠區是不一樣的地址？）一廠在北港鎮過溝里，三廠也是在北港，兩廠距離大概三百公尺。（這個職務調動不會造成原告上下班的困難？）不會。（跟原告調到該工作時，有沒有提到薪水增減的問題？）沒有，還是依照原本的薪資給付。（協調的結果，原告不同意被告公司提出的方案嗎？）當下她都點頭，我還以為她隔天就會來上班。（106 年1 月13日原告沒有來上班？）是。（協調的時候，有提到讓原告調到製一課時間多久？）沒有特別提到會調多久。（有跟原告告知公司這邊會協助讓原告去進行復健？）對，有跟原告告知。（可以再說明一次嗎？）她來上班，早上去復建，她騎公用摩托車到媽祖醫院去復建，下午回來就到製一課的無接頭組，當時就是這樣建議。（有沒有提到如果原告去復建要扣薪？）沒有。（被告公司後來有向雲林縣政府提出勞資爭議調解？）這個要問蕭課長，這就不是我負責的。…（答辯二狀第三頁第14行記載雙方以台中榮民醫院的職業評估報告書做為基礎，安排職業重建、漸進式復工，請問證人如何安排職業重建？）職業重建就是我剛剛提到，調到製一課無接頭組，她要去復健就讓她去復健，回來工作就是在製一課。（什麼人需要職業重建，你知道嗎？）我不知道。（漸進式復工呢？）進來工作不舒服就可以休息，復健回來想要休息，就可以休息，這個我當場都有跟原告本人說過，而且她都已經不舒服了，還要叫她工作嗎？（原告要調到製一課，需要不需要跟原告本來的主管還有新職位主管報備？）當然要講。（原告的主管叫什麼？）我是請副廠長鄭嘉峰去辦理，我不會直接到組長那裡去講。（證人跟原告談的時候有沒有跟鄭副廠長講過？）我不記得了。（什麼是目視品檢？）腳踩機器，看布的狀況。（什麼是單手吊掛？）把那張布用左手拉下來放在旁邊，再把布放進去。…（證人跟原告提到調職，有更高層的主管提出這個方案請你轉達？還是你的職務上就可以決定？）我的職務就可決定。（證人提出這個方案原告同意的話，副廠長、原告舊單位主管、調職新單位主管會同意嗎？）正常來說我們跟原告達成協議後，我會跟總務課課長講，他會交辦，各個部門都會通知。（被告公司的管理階層，經理是比副廠長高偕？）對。」等語（本院卷一第418 頁至第426 頁）。另證人鄭嘉峯於107 年1 月26日本院審理時並證稱：「（請問證人在被告公司是擔任何職務？）我本身是副廠長兼任製一課的課長。（製一課無接頭組是在生產什麼零件？）生產無接頭砂布。（生產無接頭砂布的工作，是否需要用到右手重複機械性動作？）剛開始有一個步驟是不用的，極少用到。（這是什麼意思？）因為有一個步驟、一個步驟。（從事作業的人員，整個步驟裡面，需不需要重複用到右手的機械性動作？）極少。（有需要右手負重或出力嗎？）不用。（請說明一下，在那邊作業員的工作內容為？）第一個步驟是裁布，裁布基本上是腳踏為主，腳踏機器，布裁好再用手把布拿下來，就這樣而已。（布大概要花多久時間？）應該一、二分鐘。（把拿布下來是雙手拿布？）單手也可以。（要把布拿到哪裡？）拿到旁邊。（施博勝有沒有跟你提到想要把原告調到製一課去？）有。（是調到的製一課無接頭組嗎？）對。（施博勝如何跟你說？）1 月12日早上施經理已經先跟我討論過，找一個手部負擔比較少的工作，先讓她做看看，我就跟施經理建議，我們課內的無接頭組有一個比較少用到手的工作，施經理說好，下午會再開會，開完會再通知我要不要把原告調過去。（後來有通知你嗎？）有，下午有說，施經理說已經跟原告協調好了，施經理說原告可能明天會來上班。（有跟你講到原告可能要去復健、看病，時常要請假？）有，他有提到這一點。（你們當時製一課無接頭組還有容納原告的空缺嗎？）有。（那邊的缺是一個作業員坐一個位置來操作機器？）當時沒有一個空缺一個位置，但是有位置可以讓她坐，裁布不是一直再裁，是沒有布的時候可以去裁。她過去可以讓她試裁看看，她可以一直在那邊裁。（其他員工有專門裁布的嗎？）每一個人都會，那是最基本的。」等語（本院卷二第74頁至第79頁）。然證人施博勝為被告公司管理部經理，其位階較副廠長還高，顯然係被告公司高階管理階層，其與僅係基層員工之原告會談調職與復工，原告是否有能與之實質協商，實令人存疑，故尚難憑上開2 證人之證述即遽認被告已與原告達成調職及復工之協議。況且由上開2 證人之證述被告公司欲將原告調職之職務並非完全不需要使用到右手，僅係少用，且原告上下班及前往醫院復健仍需騎乘或駕駛交通工具而有使用右手之必要。而證人薛文惠證稱：「（上開診斷證明書的醫師囑言記載：「目前右手不宜負重或重複性動作」，這樣的意思是病患的右手已經完全應該休養不再工作？還是以不從事負重、重複性動作比較適當？）不要工作比較好，這樣的病人在臨床上就是連家事都會請她不要做。（連家事都不適合？）對，讓日常生活的勞務減少到最輕的狀態，我都會交代病患：回去除了基本刷牙、吃飯，最好什麼家事都不要做。額外的工作大概都不適當。」、「病人來的時候，超音波的圖我印象還蠻深刻，已經斷裂的蠻嚴重，還沒全斷到要開刀的程度，但是如果再繼續使用就可能會到達全斷。」、「（剛才審判長有提示診斷證明書給證人，診斷證明書記載「目前右手不宜負重或重複性動作」，那她的左手可以進行負重或重複性動作嗎？）是指日常生活需要嗎？還是？（因為證人的診療是右手，她受傷是右手，那她的左手？）我們會建議病人日常生活必須要做的時候，儘量用左手來輔助，如果可以不要工作是最好，要是左手也受傷就慘了。」、「（診斷證明書記載「右手不宜負重或重複性動作，宜休養並建議繼續追蹤治療三個月」這是當時的評估，之後有沒有可能有所變化？變好？或變差？）有可能。（有可能變好？有可能變差？）三個月是肌腱撕裂傷在教科書都可以查到至少需要休養的時間，有斷裂的情況至少要休養12週以上，教科書上是這樣子寫，我們臨床經驗也是這樣。如果沒有辦法配合休息，那麼就會比三個月再更久，所以這個時間點是有可能變化。（會有變化？）會隨著病人有沒有好好配合治療、休息而有變化。（請問證人，休養的時候是否應該所有的動作都不做？）盡可能。（包含騎摩托車？以及外出？）把日常勞務減到最低的狀態最會有利於身體的恢復，但是一個人不可能躺在那邊當廢人，所以我會勸導病人在日常生活降到最低限度的勞動範圍，可以配合的話傷勢就會恢復得更好。」等語，已如前述，則應認為即便被告將原告調職，原告也難兼顧復健及執行調職後之工作，被告尚難強求原告接受調職後復工。再者，按被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。勞工保險條例第34條第1 項前段定有明文。顯見勞工保險局發給勞工職業傷害補償費，係以勞工在職業病中，且「不能工作」為要件。而本件原告業經台中榮民總醫院嘉義分院之職業病專科醫師診斷為「1.右手肘外側上髁炎，2.右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷。」之職業病，因被告不依法補償原告工資，原告乃自行向勞工保險局請領自106 年1 月6 日起至同年4 月5 日止計90日之傷病保險給付。案經勞工保險局於106 年4 月11日以保職簡字第106021028829號函核定，核定意旨略為：「1.右手肘外側上髁炎為職業病，2.右側橈側副韌帶與總伸肌肌腱部分撕裂傷為普通疾病，3.給付60日之傷病保險給付31,920元。原告不服，向勞動部申請審議。勞工保險局於勞動部審議前，認為原告之不服有理，自行將前揭核定撤銷（即全面肯定上開2項疾病均為職業病），並重新核定給付自106 年1 月9 日起至同年4 月5 日止計87日之職業病補償費46,284元予原告，已如前述，則勞工保險局審查後亦係認為原告所罹之職業病於87日內已達「不能工作」之程度，則被告辯稱原告右手受傷然並非全然喪失勞動能力而不能工作，而其已與原告協商調職後復工，然原告拒絕復工，仍屬曠職云云，即屬不可採。

⒑退步言之，即便認為被告仍得依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，終止兩造間之勞動契約，然被告之終止勞動契約，亦因違反下列法律之強制或禁止規定，不生契約終止之效力，故兩造間之僱傭關係仍然存在：

①勞資爭議處理法第8條。

⑴按勞資爭議處理法第8 條規定：「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為」。上開立法之目的旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，故所謂調解期間係指依勞資爭議處理法所定調解程序之期間而言，依行政院勞工委員會101 年4 月16日勞資3 字第1010125649號函示，上述勞資爭議處理法第8 條所謂「調解期間」，指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人一方或雙方之完備調解申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止。又按勞資爭議處理法第22條規定：「勞資爭議調解成立或不成立，調解紀錄均應由調解委員會報由直轄市、縣（市）主管機關送達勞資爭議雙方當事人。」，而同法第12條第5 項則規定，第22條之規定，於獨立調解人進行調解時，準用之。是以，於獨立調解人進行調解之情形，所謂調解紀錄送達之日，自係指獨立調解人報由直轄市、縣（市）主管機關送達勞資爭議雙方當事人之日。

⑵查本件被告係於106 年1 月23日以「因公傷假問題與原告間發生勞資爭議」為由，向雲林縣政府申請調解，案經雲林縣政府委由社團法人雲林縣勞動暨人力資源發展協會指派調解人進行調解，因調解不成立，社團法人雲林縣勞動暨人力資源發展協會於106 年2 月22日以雲勞人協字第1060032 號函檢送調解紀錄與雲林縣政府，雲林縣政府則於106 年3 月3 日以府勞資二字第1063402986號函（本院卷一第45頁），檢送調解記錄與兩造。因雲林縣政府是於106 年3 月3 日發文，依一般經驗法則，該函不可能於該日之前送達被告，姑先假定該函於該日即已送達被告，參以上開法條及行政院勞工委員會函釋，此一勞資爭議之調解期間應為106 年1 月23日起至106 年3 月3日止。則被告於調解期間內之106 年2 月21日發函，以原告自106 年1 月6 日起一個月內曠工達6 日為由，主張依勞動基準法第12條第1 項第6款規定，自106 年2 月21日起不經預告終止兩造間之勞動契約，顯然違反勞資爭議處理法第8 條之禁止規定，依民法第71條規定，不生終止勞動契約之效力。被告雖辯稱其針對原告是否罹患職業傷病之爭議，於106 年1 月23日提出調解聲請，106 年2 月21日調解不成立，被告於同日寄發解雇之存證信函，於原告106 年2 月24日收受產生終止勞動契約效果，是被告係在勞資爭議調解已不成立之情形下（106 年2 月21日）始行解雇原告（106 年2 月24日），而非在調解期間終止勞動契約等語，並提出相關實務見解以實其說，然本院認為勞資爭議處理法第22條既規定：「勞資爭議調解成立或不成立，調解紀錄均應由調解委員會報由直轄市、縣（市）主管機關送達勞資爭議雙方當事人。」則調解機關送達調解紀錄為調解之法定程序，於該法定程序完成前，應均屬調解期間，且依此方式解釋，亦較符合保障勞工工作權之立法意旨，故被告上開辯解應屬不可採。

②勞動基準法第13條

⑴按勞工在勞基法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，同法第13條前段定有明文。此項規定係因勞工受職業災害，其情堪憫，為避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，而對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，不生契約終止之效力。蓋在此種情形下，勞工雖不能提供勞動，但仍可獲得工資之給付（勞基法第43條參照），雇主如於該醫療期間對勞工解雇（終止契約），勞工所得頓時中斷，又無法轉往他處就職，將使其陷於困境，有違勞基法保障勞工權益及加強勞資關係之本意（勞基法第1 條參照），爰對勞基法第11條及第12條所規定雇主之解雇權，明文加以限制，此乃雇主終止勞動契約之禁止及例外規定…因此，勞工於職業災害傷病之醫療期間，縱雇主已取得合法終止契約之權利，依勞基法第13條前段之規定，雇主仍不得終止契約，必俟該醫療期間終了後，勞工仍有合於解雇之事由存在或發生，雇主始得依規定予以解雇，初不問其解雇之事由為何而有不同…俾符第13條規定之趣旨。有最高法院100 年度台上字第2249號判決可參。另最高法院100 年度台上字第1379號判決、91年度台上字第2466號判決亦持同樣之見解。

⑵查本件原告經職業病專科醫師診斷罹患職業病，復經復健科專科醫師於106 年1 月6 日診察，認為宜休養3 個月，且經勞工保險局核定給予原告自106 年1 月9 日至4 月5 日計87日之傷病給付；證人薛文惠又證稱原告所罹疾病嚴重，3 個月內最好僅從事最低限度勞動等語。凡此，均足以確認自106 年1 月6 日起至4 月5 日之3 個月，屬於勞動基準法第59條所規定之原告不能工作之醫療期間。是以，被告以原告自106 年1 月6 日起1 個月內曠工達6 日為由，主張依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，自106 年2 月21日起不經預告終止兩造間之勞動契約，明顯違反勞動基準法第13條之強制規定，依民法第71條規定，不生契約終止之效力。

③職業災害勞工保護法第23條、第29條

⑴按非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。職業災害勞工保護法第23條定有明文。次按職業災害未認定前，勞工得依勞工請假規則第4 條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，如認定結果為職業災害，再以公傷病假處理。職業災害勞工保護法第29條，亦定有明文。又再按依職災保護法規定確定為遭受職業災害之勞工，除有該法第23條規定之事由外，雇主不得解僱勞工，未能確定為職業災害者，於尚未確定為職業災害期間，雇主應先准許勞工依勞工請假規則第4 條規定，請普通傷病假，倘普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，留職停薪期間上限為1 年。至留職停薪期滿後，如勞工仍不能恢復工作，依內政部（74）台內勞字第337966號函釋，雇主可於預告後終止其與勞工間之勞動契約關係，亦有最高法院103 年度台上字第1655號判決可參。

⑵既然原告已確定為職業災害勞工，而被告又無職業災害勞工保護法第23條所定得預告終止勞動契約之情事，則被告於106 年2 月21日發函將原告解雇，明顯違反上開職業災害勞工保護法第23條之禁止規定，依民法第71條規定，不生契約終止之效力。

⑶況縱若被告認為原告尚屬未能確定為職業災害者，依職業災害勞工保護法第29條之規定，於尚未確定為職業災害期間，被告應先准許原告請普通傷病假，倘普通傷病假期滿，被告應將原告留職停薪，留職停薪期間上限為一年。至留職停薪期滿後，如原告仍不能恢復工作，依內政部（74）台內勞字第337966號函釋，被告始可於預告後終止其與原告間之勞動契約關係，此有前揭最高法院103 年度台上字第1655號判決可參。然而，被告對原告之請假，非但不依法辦理，更於106 年2 月21日發函將原告解雇，明顯違反職業災害勞工保護法第29條之強制規定，依民法第71條規定，不生契約終止之效力。

⑷被告雖又辯稱本件被告終止與原告間勞動契約，係依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定不經預告終止勞動契約，與職業災害勞工保護法第23條規定『預告終止』，情形不同，自無適用之餘地，原告主張被告終止兩造勞動契約違反上揭職業災害勞工保護法第23條之禁止規定，依民法71條規定，不生契約終止之效力，容有誤會云云。然依舉輕明重原則，職業災害勞工保護法第23條，既然就影響勞工權益較輕微之「預告終止」勞動契約都加以禁止，則對影響勞工權益較為嚴重之「不經預告終止」勞動契約，更屬在禁止之列，故被告此部分抗辯亦屬無據。

㈡、關於工資補償部分：

⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。勞動基準法第59條第2 款前段定有明文。

⒉次按查勞動基準法施行細則第31條規定：「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資。」其中所稱「最近一個月工資」，係指領月薪之勞工於發生職業災害前已領或已屆期可領之最近一個月工資而言。嗣後該勞工之工資如有調整，其工資補償應自工資調整當日起隨之調整。有勞動部勞工委員會82年7 月13日（82）台勞動三字第38915 號函可參。本件北港仁一醫院106 年3 月28日第7395號診斷證明書之診斷欄記載：「右手網球肘。」醫囑欄記載：「患者於民國105 年9 月8 日因上述診斷至本院就醫。」，該醫院診斷之病名與台中榮民總醫院嘉義分院之職業病評估報告書診斷之病名「1.右手肘外側上髁炎。」均為相同之病名。是以，原告遭遇職業災害之日為105 年9 月8 日。因原告之薪資為計月者，故遭遇職業災害前最近一個月即為105 年8月。而原告105 年8 月之薪資則為25,318元（調字卷第36頁）。又原告105 年8 月份之本薪為20,008元（同上卷頁），自106 年1 月1 日起本薪調整為21,009元（調字卷第34頁），調升1,001 元。因原告係請求106 年1 月6 日起至4 月5 日（90日）之補償工資，依上開勞動部勞工委員會函釋，補償工資自應隨之調整。因此，原告1 日之工資為877 元【計算式：（25,318元＋1,001 元）÷30日＝877 元。】。故被告依勞動基準法第59條第2 項應補償原告之90日工資為78,930元（計算式：877 元×90日＝78,930元）。

⒊因原告提起本件訴訟後，勞工保險局才於106 年8 月11日重新核定給付46,284元之傷病保險給付予原告，為兩造所不爭執，理應扣除。故被告尚應補償原告之工資為32,646元【計算式：78,930元－46,284元＝32,646元】。

⒋又雇主依勞動基準法第59條第2 款補償勞工之工資，應於發給工資之日給與，為勞動基準法施行細則第30條所明定。上開被告應補償原告之工資32,646元橫跨106 年1 月6 日起至106 年4 月5 日間，含括106 年1 至4 月之工資，茲為請求之簡便，概以106 年4 月5 日做為計算日，而原告106 年4 月份之工資，被告應於次月10日發放。為此，原告請求被告於106 年5月10日給付醫療期間不能工作之工資補償32,646元及自翌日起至清償日止之遲延利息，即屬有據。

㈢、關於給付工資部分：

⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第487 條定有明文。又按雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。有最高法院89年度台上字第1405號判決可參。再按僱傭報酬應依約定之期限給付之。（民法第486 條前段）。給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。（民法第229 條第1 項）。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。（民法第233 條第1 項前段）。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。（民法第203 條前段）。被告於106 年2 月21日終止與原告間之勞動契約，係屬不合法，自應依上開規定，給付工資予原告。

⒉按依勞基法第2 條第4 款規定，平均工資係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，可知平均工資主要功能即在於計算勞工以常態之工作情況可獲得之合理報酬標準，因勞基法對於雇主依約定應付而未付之工資，未規定計算依據，故以平均工資計算非法終止勞動契約後每月可獲得之薪資金額，應屬公平合理，最高法院101 年度台簡上字第1 號判決亦持相同見解。此有臺灣高等法院102 年度勞上字第55號民事判決可參。被告係於106 年2 月21日不法解僱原告，但原告自106 年1 月6 日起因職業病尚在醫療中，且被告自是日起即未給付工資予原告，為被告所不爭執，並有106 年1 月23日北港北辰郵局存證號碼000009號存證信函在卷可考（調字卷第26頁），此一被告未給付工資予原告之非常態工作之期間（106 年1 月6 日起至106 年2 月21日），既無報酬，自不應列入平均工資之計算期間（勞基法施行細則第2 條第2 款參照）。故應以原告常態工作之105 年12月起往前推算至105 年7 月之6 個月期間之工資來計算原告之平均工資，方屬合理。而原告105 年7 月至105 年12月之工資依序為21,247元、25,318元、26,946元、24,054元、26,412元、20,938元，有原告之薪資明細在卷可查（調字卷第36頁至第37頁），合計總額為144,915 元【計算式：21,247元＋25,318元＋26,946元＋24,054元＋26,412元＋20,938元＝144,915 元】，故該6 個月之平均工資為24,153元【計算式：144,915 元÷6 ＝24,153元，元以下四捨五入】。又原告105 年7 至12月份之本薪為20,008元（調字卷第36頁至第37頁），自106 年1 月1日起本薪調整為21,009元（調字卷第34頁），調升1,001 元。參照前揭勞動部勞工委員會82年07月13日（82）台勞動三字第38915 號函釋，原告工資自應隨之調整。因此，原告之月平均工資自106 年1 月起應調整為25,154元【計算式：24,153元＋1,001 元＝25,154元】。

⒊被告係於106 年2 月21日不法解僱原告，依法原應自是日起按月給付工資予原告。惟因原告依勞動基準法第59條第2 項請求被告補償106 年1 月6 日起至4 月5 日之工資32,646元，已如上述。為此，請求被告自106 年4 月6 日起依原勞動契約按月給付原告工資：

①106年4月6日至4月30日之工資。

⑴原告之月平均工資為25,154元。

⑵106年4月6日至30日計有25日。

⑶【計算式：25,154元×（25日÷30日）＝20,962元，元以下四捨五入】。又因原告本項請求給付106 年4 月份工資20,962元，被告應於106 年5月10日給付及自翌日起算法定遲延利息，而上述醫療期間之補償工資32,646元，被告亦應於106年5 月10日給付及自翌日起算法定遲延利息，故原告此部分請求亦屬有據。又該2 項工資請求之法律依據雖有不同，但均為工資之請求則一，且兩者請求之日期、遲延利息亦均相同。為此，爰將原告上開2 項請求合併命被告於106 年5 月10日給付53,608元【計算式20,962元＋32,646元＝53,608元】及自翌日起之遲延利息。

②106年5月份起106年12月底之工資。

⑴原告之月平均工資為25,154元。

⑵106年5 月份起之工資均應自次月10日給付。

⑶因此，本件原告訴之聲明第2 項後段，請求被告應自民國106 年6 月起至107 年1 月止（106 年12月工資為107 年1 月10日給付），按月於每月10日給付原告25,154元及自各期應給付之次日起至清償日止之法定遲延利息，為有所憑。

③原告之月平均工資原為25,154元。勞動部於106 年8 月18日召開第32次「基本工資審議委員會」會議，決議：自107 年1 月1 日起，每月基本工資由21,009元調整至22,000元，調升991 元，有勞動部基本工資審議委員會之決議在卷可稽（本院卷二第407 頁）。因此，原告之月平均工資應隨之於107 年1 月1 日起調整為26,145元【計算式：25,154元＋991 元＝26,145元】。而原告107 年1 月之工資，被告應於次月10日發給。本件已確認兩造間之僱傭關係存在，除原本之請求外，則原告請求被告自107 年2 月起至被告回復原告工作之前一日止，按月於每月10日給付原告26,145元及自各期應給付之次日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有理由。

㈣、關於請求年終獎金及考核獎金部分：被告公司制訂之工作規則第20條規定：「年終獎金及考核獎金發放條件及時間：一、到職或當年度工作滿半年以上，依年度考核等第乘以發放基數計算。未滿一年者。依比率遞減。二、於次年春節前（年終獎金）及八月份（考核獎金）各發二分之一。」。原告自99年8 月23日起即任職於被告公司，雖符合上開工作規則所定之「到職或當年度工作滿半年以上」之條件，然按而所謂績效考核，係指雇主對其員工在過去某一段時間內之工作表現或完成某一任務後，所做的貢獻度之評核，並對其所具有之潛在發展能力做一判斷，以瞭解其將來在執行業務之適應性及前瞻性，核屬人力資源管理體系中開發管理之一環。完善的績效考核制度，可供雇主作為獎懲、人力異動、薪資調整、教育訓練及業務改善等之依據，亦可作為激勵勞工工作情緒，進而提高組織士氣，推動組織發展及發揮企業之精神。則雇主對於受僱勞工所為之績效考核，既屬於人事管理範疇，勞工本應遵循企業內申訴制度方為正當，民事法院尚無從介入審查其績效考核之妥當性（台灣高等法院91年度勞上字第42號判決意旨參照）。查被告公司於104 年12月30日公告104年度起之年終考核（年終獎金、考績獎金）發放基數：「一、優等：1.5 個基數。二、甲等：1 個基數。三、乙等：0.7 個基數。四、丙等：0.4 個基數。五、丁等：0 個基數。」有該公告在卷可找（本院卷二第507 頁）。而原告於104 年、105 年之績效考核等第均為丁等，有原告之上開2 年度績效考核表在卷可查（本院卷三第65至67頁），於105 年之績效考核表甚至經備註「已達不適用員工」，則被告對考核成績達丁等之不適任員工不發放年終及考核獎金，屬被告事業經營及公司治理上之固有權限，除有顯然違法及顯失公平外，本院應予尊重，故原告請求被告依據工作規則發給原告104 年度及105 年度年終獎金及考核獎金，即請求被告於105 年2 月7 日、105 年8 月31日、106 年1 月27日、106 年8 月31日各給付原告4,000 元及各自應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由。

㈤、請求給付原告106 年度應休未休之特別休假工資

⒈勞動基準法第38條第1 項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：三、五年以上十年未滿者十五日。」、同條第4 項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」，又「雇主可提醒或促請勞工排定休假，但不得限制僅得一次預為排定或於排定於特定期日，至因年度終結或契約終止而未休之特別休假日數，不論原因為何雇主均應發給工資。」，亦經勞動部於106 年3 月3 日以勞動條3 字第1060047055號函釋示在案。

⒉原告自99年8 月23日起任職於被告公司，截至105 年12月31日止，原告在被告公司已繼續工作滿6 年以上，被告於106 年2 月21日不合法終止兩造間之勞動契約，已如上述。則被告依勞動基準法第38條第1 項之規定，於106 年度應給與原告15日之特別休假，原告因遭不合法終止兩造間勞動契約，而使原告於該年度內無請休該特別休假之餘地，被告當應給予該等特別休假未休之工資。惟因原告已於106 年1 月4 日動用特別休假1 日，理應扣除，故被告依同法第38條第4項之規定，應發給原告應休未休之14日特別休假工資【計算式：15日－1 日＝14日】。

⒊原告之月平均工資為25,154元，已如上述。則被告應給付原告特別休假工資為11,732元【計算式：（25,154元÷30日）×14日＝11,732元】。為此，原告請求被告給付特別休假未休工資11,732元，及自民事準備書1 狀送達被告翌日即106 年10月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，為有所據。

㈥、請求給付醫療費用補償部分按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用，勞動基準法第59條第1 款定有明文。又勞工本於此條款之請求權，不因離職而受影響，並為同法第61條所明定。截至原告提出民事準備書1 狀之日止，原告共支出10,385元之醫療費用，為兩造所不爭執，並有醫療費用收據及明細表（本院卷一第47頁至第71頁）可證。為此，原告請求醫療費用補償10,385元，及自原告民事準備書1 狀送達被告翌日即106 年10月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，為有所據。

㈦、請求提繳退休金至原告之勞工退休金專戶部分

⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為第7 條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項定有明文。

⒉原告106 年之月平均工資為25,154元，已如上述。則依法被告應依勞工退休金月提繳工資分級表第21級之25,200元計算，按月提繳1,512 元至原告之勞工退休金專戶【計算式：25,200元×6%＝1,512 元】。本院已認定兩造間之僱傭關係存在，則原告依勞工退休金條例上開規定，自得請求被告自106 年2 月起按月提繳退休金1,512 元至原告之勞工退休金專戶。

⒊經查，被告於106 年2 月僅提繳958 元，不足554 元【計算式：1,512 元－958 元＝554 元】。而自106年3 月起則全未提繳，為兩造所不爭執，並有勞保局發給原告之「已繳納勞工個人專戶明細資料」（本院卷一第73頁至第82頁），自堪信為真實，故被告自有依上開規定補為提繳之義務。

⒋原告之月平均工資應於107 年1 月1 日起調整為26,145元，已如上述。本院確認兩造間之僱傭關係存在，則除原告原本之請求外，依法被告應依勞工退休金月提繳工資分級表第22級之26,400元計算，自調整次月（107 年2 月）起至被告回復原告工作之日之次月止，按月提繳1,584 元至原告之勞工退休金專戶【計算式：26,400元×6%＝1,584 元】，則原告請求被告應於106 年2 月提繳554 元，並應⑴自106 年3 月起至107 年1 月止，按月提繳1,512 元，⑵自107 年2 月起至被告回復原告工作之日之次月止，按月提繳1,584 元，於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶，亦屬有理由。

六、綜上原告依據勞動法律關係請求⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告於106 年5 月10日給付原告醫療不能工作期間之工資補償及不合法解雇106 年4 月6 日至4 月30日期間之工資共53,608元及自翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒊被告自106 年6 月起至107 年1 月止，按月於每月10日給付原告上月工資25,154元，及各期應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒋被告自107 年2 月起至被告回復原告工作之前一日止，按月於每月10日給付原告上月工資26,145元，及自各期應給付之次日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒌被告給付原告106 年特別休假未休工資11,732元及自106 年10月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒍被告給付原告醫療費用補償10,385元及自106 年10月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒎被告應於106 年2 月提繳554 元；並自106 年3 月起至107 年1 月止，按月提繳1,512 元；並自107 年2 月起至被告回復原告工作之日之次月止，按月提繳1,584 元，於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則屬無理由，應予駁回。

七、經核本判決第2 項至第7 項，已屆期部分因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，附此敘明。被告亦聲明願供擔保請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。另原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。