臺灣高等法院105年度抗字第1880號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 105年度抗字第1880號

抗告人

公業保儀公

法定代理人

林于超

法定代理人

林克俊

法定代理人

林清和

法定代理人

林萬居

代理人

林淑娟律師

上列抗告人因與相對人林志誠等8人間返還價金等強制執行聲明異議事件，對於中華民國105年10月17日臺灣臺北地方法院105年度事聲字第459號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件債權人即抗告人執原法院103年度訴字第3039號民事判決暨確定證明書正本為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請就相對人之財產，於繼承第三人即被繼承人林松助（下稱林松助）之遺產範圍內連帶給付抗告人新臺幣 （下同）490萬元及自民國98年7月25日起算之法定遲延利息範圍內為強制執行，經原法院司法事務官認抗告人聲請執行之財產，非屬林松助遺產範圍之財產，先後以105年度司執第31795號、105年度司執更一字第11號裁定（處分） 駁回其強制執行之聲請，另於105年6月2日以北院木105司執更一正字第11號函知抗告人應另行查報可供執行之財產。抗告人不服而聲明異議，經原法院以105年度事聲字第327號裁定駁回後， 於105年6月20日陳報主張得就相對人林志誠繼承林松助對抗告人名下如原裁定附表所示土地 （下稱系爭土地）19分之1為執行，復於同年月23日更正執行標的物為林志誠繼承林松助對系爭土地之派下權19分之1。 原法院司法事務官以抗告人聲請對自己發扣押命令， 不符強制執行法第115條所稱之「第三人」，抗告人可自行行使抵銷權，以滿足其執行債權為由， 於105年8月11日再以105年度司執更一字第11號裁定（處分）駁回抗告人強制執行之聲請；抗告人聲明異議，亦經原法院以司法事務官之認定於法並無不合，且林志誠尚未登記取得系爭土地之物權，不得聲請執行林志誠對系爭土地享有之公同共有權利為由，予以裁定駁回，抗告人仍不服而提起本件抗告。

二、抗告意旨略以：依抗告人之規約約定，抗告人之公業會員具身分權及財產權，且財產權屬公同共有，會員可自行退出，但抗告人無法解除其身分權及財產權，且林志誠之債務與對抗告人派下權，性質為不得抵銷之債務，本件仍有強制執行之必要；另依最高法院98年度台抗字第18號裁定意旨，公同共有之權利得與公同共有關係分離，本得為執行之標的，原裁定顯有不當，求予廢棄等語。

三、按對於前三節及第115條至前條所定以外之財產權執行時 ，準用第115條至前條之規定，原法院並得酌量情形， 命令讓與或管理，而以讓與價金或管理之收益清償債權人。強制執行法第117條定有明文。 又祭祀公業派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利義務之總稱，非存在於祭祀公業個別財產之上，對於祭祀公業特定財產，並無具有派下權可言。派下員得將其派下權全部或一部讓與其他派下員，亦得僅就收益權為讓與，習慣上稱之為歸就或歸管，此於祭祀公業之設立目的及本質，並無違背，尚非無效（台灣民事習慣調查報告第755頁足參）。經查：

㈠系爭執行名義乃抗告人對相對人之被繼承人林松助有不當得利返還請求權，依繼承之法律關係請求相對人於繼承林松助之遺產範圍內給付490萬元本息， 即相對人對抗告人負有金錢債務，而相對人林志誠為抗告人之派下員，對屬於祀產之系爭土地固享有公同共有權利，惟該公同共有權利兼具身分權及財產權之性質，並無應有部分，尚非屬金錢債權（最高法院97年度台抗字第640號裁定意旨參照）， 則抗告人聲請對林志誠就系爭土地之派下權為強制執行，應依強制執行法第117條規定為執行方法， 原法院司法事務官認定該派下權屬金錢債權， 依同法第115條規定有債權人與第三人同屬一人之情形，可逕行使抵銷權以滿足其執行債權而不應准許，尚有未洽。況林志誠對系爭土地之派下權既非其單獨所有，而屬公同共有權利，除依抗告人之規約、派下員大會決議，或法律另有規定外，依民法第828條規定， 不得單獨行使，自不得以之抵銷自己之債務（最高法院104年度台上字第2124號判決意旨參照）。

㈡次查， 抗告人既於規約第7條約定派下之會員權得由同輩分之他人繼承或拋棄會份權，由全體會員均分之，有該規約附卷可稽 （原法院105年度司執更一字第11號卷第37至38頁），依前揭說明，抗告人之派下如將派下權轉讓予其他派下員，既不影響公業之祭祀，於公業之目的及性質無違背，應無不許之理由。 又強制執行法第117條所稱「命令讓與」係指原法院將「債務人對於第三人之財產權」強制變價而言，即「拍賣」、「變賣」，「作價交債權人承受」均包括在內，實務上，執行處得以拍賣、變賣、或鑑價後，作價交債權人承受等方式處理。則抗告人聲請執行林志誠對系爭土地之派下權19分之1，得否於鑑價後， 作價交予抗告人承受等方式處理，自有再詳加研求之必要。

㈢復按，債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，原法院應命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行。強制執行法第27條第1項規定甚明。 基此，原法院如認無法對系爭土地之派下權為執行，且查無相對人其他繼承所得之財產可供強制執行時，亦應依上揭規定核發債權憑證予抗告人，而不得逕以裁定駁回抗告人強制執行之聲請。故原法院司法事務官逕駁回抗告人強制執行之聲請自有未當，原裁定駁回抗告人之聲明異議，亦有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定及原法院司法事務官於105年8月11日所為105年度司執更一字第11號之裁定（處分）廢棄。

四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

民事第二十四庭