臺灣高等法院105年度重上字第680號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度重上字第680號

上訴人

英屬維京群島商銀鯨股份有限公司臺灣分公司

法定代理人

封偉倫

訴訟代理人

徐正坤律師

訴訟代理人

吳宜平律師

被上訴人

饗賓餐旅事業股份有限公司

法定代理人

陳啓昌

訴訟代理人

徐婉蘭律師

上列當事人間清償債務事件，上訴人對於臺灣臺北地方法院於民國105年6月29日所為105年度重訴字第105號判決不服，提起上訴，本院於107年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：

㈠ 被上訴人前於民國95年間向訴外人英屬維京群島商永億國際有限公司臺灣分公司（下簡稱永億公司）承租設址臺北市○○區○○○路00號「IN BASE」商場（下簡稱系爭商場）之2樓約387坪與4樓約65坪範圍，以經營「饗食天堂」餐廳，約定租期為95年5月11日至104年5月10日，租金採營業抽成方式計付，被上訴人每日營收由永億公司帳戶入帳，再由被上訴人按月依營業額向永億公司請款，由永億公司扣除相關費用後，給付餘額予被上訴人。嗣於103年12月8日，兩造與永億公司約定自104年1月1日起改以上訴人為出租人，並承受系爭合約關係，兩造並於104年8月6日約定展延租期至同年月30日。被上訴人於同年10月29日拆遷交還租賃標的，經兩造就應收付款項進行對帳結果，上訴人應給付被上訴人最後1期貨款新臺幣（下同）315萬2,446元。

㈡ 系爭商場於94年底開幕，被上訴人則擬於95年中以「饗食天堂」品牌進入臺北餐飲市場，均須加強行銷，為便於安排，故於合約第8條第3項第4款（下簡稱第8條）約定被上訴人應按年給付促銷費（第1年度400萬元、第2年度起每年100萬元），由永億公司及上訴人統籌運用。如於各年度促銷費之外另行請求被上訴人分擔費用時，被上訴人始得依合約第9條第1項自行決定是否分擔經費。而自95年7月11日至104年7月10日共9年期間，被上訴人應給付之促銷費合計為1,200萬元（400萬元+100萬元/年x8年），惟均未支付，則以上訴人1,200萬元促銷費債權與被上訴人剩餘貨款債權315萬2,446元為抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人促銷費884萬7,554元。上訴人曾於104年12月3日寄發存證信函（翌日送達）催告被上訴人於函到3日內支付促銷費，然被上訴人拒絕給付，為此爰依合約第8條約款，請求被上訴人如數給付，並加計自催告期滿翌日即104年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人並願供擔保，請准宣告假執行等語。

二、被上訴人抗辯以：合約第8條僅約定被上訴人有每年編列促銷費預算之義務而已，而合約第9條第1項乃為第8條促銷費約款之細部約定，並明訂有關各項促銷活動如需被上訴人分擔經費，必須事先徵得被上訴人之同意，倘否，則被上訴人對永億公司或上訴人之促銷活動自無任何分擔經費之義務可言。實際上被上訴人各分店之促銷活動均由被上訴人自行辦理，永億公司或上訴人未曾針對被上訴人辦理任何促銷活動，亦未曾依合約第9條第1項約款徵得被上訴人同意分擔促銷費，上訴人自無權向被上訴人請求支付促銷費。退步言之，縱認上訴人對被上訴人有促銷費債權，因促銷費依約定應每年給付，被上訴人亦得援引民法第127條、第126條為時效抗辯。為此答辯聲明求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告等語。

三、經本院協同兩造進行爭點整理結果，兩造間爭執與不爭執事項如下（本院卷㈡第73至74頁、第107至108頁）：

㈠ 不爭執事項：

⒈被上訴人前於95年4月21日向永億公司承租2樓櫃位及4樓倉儲休息區，約定採營業抽成方式計付租金，租期至104年5月10日當然終止。嗣於103年12月8日，兩造與永億公司約定自104年1月1日起改以上訴人為系爭合約出租人，承受系爭租約關係，兩造其後另約定展延租期至104年8月30日。

⒉兩造間結帳付款模式為：被上訴人之每日營業收入均由上訴人帳戶入帳（含現金及信用卡消費），兩造於每月進行對帳，對帳後由被上訴人按營業額開立發票向上訴人請款，上訴人先扣除被上訴人依合約第8條約款應負擔之費用後，再行給付貨款。兩造並於合約第8條特別約定就促銷費部分，不能由上訴人自貨款中扣除。

⒊租期屆至後，被上訴人於104年10月29日返還租賃標的予上訴人，此後兩造曾就應收付款項進行對帳，經對帳確認上訴人應給付被上訴人最後1期貨款之數額為315萬2,446元。

⒋兩造對廠商設櫃合約書（下簡稱系爭合約書）之形式及實質真正俱無爭執（惟就契約之解釋非全然一致）。

㈡ 爭執事項：

⒈上訴人依合約第8條請求被上訴人給付促銷費，是否有據？

⒉倘被上訴人應給付促銷費，㈠被上訴人應給付之促銷費數額應如何計算？㈡被上訴人就超逾5年部分為時效抗辯，有無理由？

四、查上訴人主張被上訴人前於95年間向永億公司承租系爭櫃位及倉儲休息區經營饗食天堂餐廳，嗣於103年12月8日，兩造與永億公司約定自104年1月1日起改以上訴人為系爭合約之出租人，承受系爭合約之權利義務關係等情，乃為被上訴人所不爭執，並有系爭合約書及專櫃廠商變更協議書可稽（原審卷第13至19頁、第22頁）。是上訴人主張其因承受系爭合約之權利義務關係，而得主張系爭合約所定出租人之權利等情，足資採信。惟上訴人主張依合約第8條約款，被上訴人負有給付第1年度促銷費400萬元、第2年度起每年促銷費100萬元之契約義務等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠ 上訴人主張之第1年度促銷費400萬元部分兩造就被上訴人有無給付該筆促銷費之契約義務乙節，固有爭執，惟被上訴人就上訴人之請求已提出時效抗辯，爰就此部分先予審究。本件被上訴人原抗辯系爭合約所定促銷費係屬民法第126條所定「1年之定期給付債權」，應適用5年短期時效期間；嗣於本院準備程序整理並確認爭點後（本院卷㈡第73至74頁），追加抗辯促銷費應屬民法第127條第7款所定「承攬人之報酬」而適用2年短期時效期間等語（本院卷㈡第84頁）。而查：

⒈被上訴人援引民法第127條第7款所定時效規定部分，乃以：系爭合約所定促銷費即為廣告費，且實務上認為廣告費應適用上開規定之短期時效等情為據（本院卷㈡第84頁）。然商場之促銷活動種類多樣，非僅廣告一途，此觀兩造於合約第9條所定「甲方舉辦之各項促銷活動（包括特別廣宣、展示、抽獎、表演或各項贈品等）」等語亦明。被上訴人既稱永億公司與上訴人未曾針對伊辦理促銷活動、僅於該當於合約第9條情形得經伊同意「分擔」促銷經費等語，復未具體表明此項「分擔經費」之態樣是否該當於承攬關係、亦未盡相當舉證，則被上訴人追加抗辯促銷費債權應適用承攬人報酬之2年短期時效云云，並無足採。

⒉依合約第8條「促銷費：第壹年度新臺幣400萬元，其第貳年度起每年編列每年新臺幣100萬元；本款項由乙方給付費用搭配甲方行銷，並不得由貨款中扣除」等語以觀（原審卷第15頁），該約款已載明促銷費係採按年列計之方式明確，此亦為兩造所不爭（僅上訴人主張係按年給付、被上訴人抗辯係按年編列預算，此部分另詳下述）。亦即，縱或被上訴人負有給付該筆促銷費之義務，永億公司之促銷費債權亦屬1年期之定期給付債權，應適用民法第126條所定5年之短期時效期間。而關於永億公司曾否向被上訴人主張該400萬元促銷費債權乙節，被上訴人乃表明否認在卷（本院卷㈡第81頁）。上訴人雖陳稱永億公司曾於96、97年間請求促銷費等語（原審卷第241頁反面），然縱依上訴人之主張，自97年間起算至永億公司104年1月1日退出租約為止，亦顯逾民法第126條所定之5年時效期間。被上訴人既已援引民法第126條規定為時效抗辯，自得拒絕給付該400萬元促銷費，上訴人猶請求被上訴人給付該400萬元促銷費，即屬無據。

㈡ 自第2年度起之促銷費部分，上訴人雖執合約第8條約款，主張被上訴人自第2年度起有按年給付100萬元促銷費之契約義務云云，然查：

⒈依合約第8條所定「第貳年度起每年『編列』每年新臺幣100萬元；本款項由乙方給付費用搭配甲方行銷」之文義解釋，被上訴人僅應「編列」促銷費預算，而非指被上訴人負有按年給付定額促銷費之契約義務。該約款後段另載「如前壹年度乙方年度營業額達新臺幣壹億貳仟萬以上時，則本處促銷費用乙方可視情況減少」等語，亦可知該約款並未約定第2年度起促銷費須定額給付甚明，上訴人之主張已難謂與上開約款之文義相符。且查，兩造間結帳付款模式為被上訴人之每日營收均由上訴人帳戶入帳，兩造於每月進行對帳後，由被上訴人按營業額開立發票向上訴人請款，上訴人先扣除被上訴人依合約第8條約款應負擔之營業費用後，再行給付貨款等情，乃經兩造表明不爭執在卷（本院卷㈡第107頁）。兩造並一致陳稱：就促銷費部分，係特地約定不得逕自上訴人應付貨款中扣除等情明確（同上頁）。則倘被上訴人自第2年度起須按年給付100萬元促銷費，當可比照第8條所定其他營業費用，在各年度某特定月份應收付帳款中扣除該年度促銷費100萬元，而無特別約明促銷費須另行結帳付款之必要。況兩造於租約屆滿後曾就彼此間之應收付款項進行對帳等情，乃經兩造表明不爭執而足資認定（同上頁）。倘上訴人確因合約第8條約款而取得自第2年度起每年100萬元之促銷費債權，上訴人當無不於兩造辦理最終應收付帳款之結算時主張該促銷費債權之理。益徵第8條促銷費之約定，就第2年度起確僅係被上訴人應編列促銷費預算之約款，而非具體之促銷費給付內容之約定。

⒉而遍觀系爭合約書之約款（原審卷第13至19頁），除合約第8條、第9條第1項外，別無其他有關促銷費之約定。合約第8條就第2年度起之內容並非促銷費具體給付內容之約定，已如前述，至第9條第1項約款係約定「甲方舉辦之各項促銷活動（包括特別廣宣、展示、抽獎、表演或各項贈品等）乙方應全力配合，經乙方同意後分擔經費，以求共同之發展」等語（原審卷第15頁），上訴人亦自認其與永億公司如欲依第9條第1項約款請求分擔促銷費，須徵得被上訴人同意等情在卷（本院卷㈠第100頁）。是以依系爭合約內容，一則無從以第8條約款之存在，即謂永億公司或上訴人對被上訴人具有第2年度起按年收取100萬元促銷費之權利；再則依第9條第1項約款，永億公司或上訴人亦須取得被上訴人同意分擔促銷費後，始得就其等支出之促銷費，請求被上訴人分擔經費。而本件被上訴人抗辯未曾同意分擔促銷費乙情，未據上訴人否認，上訴人亦未提出取得被上訴人同意分攤促銷費之事證，則依前揭說明，即無從認上訴人有何請求被上訴人給付促銷費之權利。是本件上訴人單憑合約第8條約款為據，請求被上訴人給付自第2年度起依每年100萬元計算之促銷費云云，自嫌無據。

五、綜上所述，上訴人依合約第8條約款，對被上訴人主張具有1,200萬元促銷費債權云云，要無足採。則上訴人自行以該促銷費債權扣除其對被上訴人所負貨款債務315萬2,446元後，請求被上訴人給付餘款884萬7,554元，自嫌無據。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第二十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。