臺灣高等法院106年度上字第1259號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第1259號

上訴人

即被上訴人

黃白雪娥

訴訟代理人

葉宏基律師

訴訟代理人

丁俊元

被上訴人

即上訴人

張麗嬌

訴訟代理人

陳冠達

　　　　　　古富祺律師

上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，黃白雪娥與張麗嬌對於臺灣士林地方法院於民國106年6月16日所為104年度訴字第1831 號判決不服，各自提起上訴，本院於107年6月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人黃白雪娥（下稱黃白雪娥）與原審共同原告丁俊元（下稱丁俊元，與黃白雪娥合稱黃白雪娥等人）就其等共同設定抵押權之附表所示土地持分（於原審審理中，附表編號⒈⒉⒊土地持分為丁俊元所有，附表編號⒋土地持分為黃白雪娥所有，下合簡稱系爭土地持分），共同對被上訴人即上訴人張麗嬌（下稱張麗嬌）提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權之訴。因屬民法第875 條規定之共同抵押權，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，黃白雪娥提起上訴之效力，自及於丁俊元。又本院訴訟程序進行中，丁俊元於民國106年9月14日將其所有附表編號⒈⒉⒊土地持分移轉登記予黃白雪娥，有地籍異動索引可稽（本院卷第161 頁），黃白雪娥於本院審理中聲請代丁俊元承當訴訟，雖經張麗嬌同意（本院卷第138 頁），然丁俊元並未到庭，經本院函詢（本院卷第171 頁）亦未具狀表示意見，尚無從認黃白雪娥已取得兩造之同意代丁俊元承當訴訟，是黃白雪娥上訴部分，仍應併列丁俊元為上訴人，合先敘明。

二、丁俊元經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依張麗嬌之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、黃白雪娥主張：訴外人黃棋銘自82年間起向張麗嬌陸續借款，雙方於85年7 月15日結算黃棋銘借款數額為本金新臺幣（下同）180萬元、利息92萬元，合計本息272萬元，並約定免計其他利息。黃棋銘為擔保上開借款債務，除開立發票日85年7月15日、到期日85年10月14日、面額272萬元之本票乙紙（下簡稱系爭本票）交由張麗嬌收執外，並由黃棋銘之妹黃美莉提供系爭土地持分為張麗嬌設定附表所示最高限額抵押權（下簡稱系爭抵押權）以為擔保。嗣後系爭土地持分經辦理移轉登記與伊（附表編號⒋部分）及丁俊元（附表編號⒈⒉⒊部分），其後復由伊取得系爭土地全部持分。而黃棋銘之前開272 萬元借款債務，業由第三人陳金益陸續代為清償完畢，款項已全數交予張麗嬌委託全權處理系爭借款之簡信榮收受，系爭抵押權所擔保之債權自因清償而消滅，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應隨同消滅。惟系爭抵押權登記仍然存在，此已妨礙伊就系爭土地持分所有權之圓滿行使，為此依民法第767 條規定，求為判決：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡張麗嬌應塗銷系爭抵押權登記。

四、張麗嬌答辯以：黃棋銘係於85年7月15日向伊借款本金272萬元，約定清償日85年10月14日、利息按週年利率10% 計算（惟伊於本件訴訟僅主張按6%計算），而非自82年間起陸續借款後，雙方再協商還款。又黃棋銘因本件借款，開立系爭本票及設定系爭抵押權作為擔保，而其所積欠之債務，僅由陳金益陸續代為清償合計192 萬元，各次清償之款項須先抵充利息、再抵充本金，則迄於最後1次清償即陳金益91年12月5日代為清償80萬元後，伊仍有剩餘本金債權178萬4,115元，並應加計按週年利率6%計算之利息。又陳金益代黃棋銘清償債務，依民法第312 條前段規定，就清償範圍承受伊對黃棋銘之債權，陳金益嗣又於103年1月22日再將其承受取得債權及抵押權以80萬元讓售予伊，伊考量係以80萬元取得該債權，故僅主張系爭抵押權擔保範圍應加計80萬元本息，是以系爭抵押權擔保之範圍，應為258萬4,115 元本金債權（178萬4,115元加80萬元）及該本金自91年12月6日起至清償日止按週年利率6%計算之利息債權。伊之抵押債權既仍存在，黃白雪娥請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在及塗銷系爭抵押權登記云云，自無理由。

五、丁俊元於原審係與黃白雪娥共同起訴，主張系爭抵押權業經全數清償而不存在，而請求確認系爭抵押權不存在並塗銷抵押權登記。其於本院審理中經合法通知，未於準備程序或言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何意見及陳述。

六、經本院協同黃白雪娥、張麗嬌進行爭點整理，且經其等達成爭點簡化之協議後，其等爭執與不爭執事項如下（本院卷第240至241頁）：

⒈黃棋銘前向張麗嬌借款（至借款數額係本金272萬元，抑或本息合計272萬元，兩造間有爭執，下簡稱系爭借款），黃棋銘除開立系爭本票交由張麗嬌收執外，並由訴外人黃美莉以系爭土地持分為張麗嬌設定系爭抵押權作為擔保。

⒉系爭抵押權約定存續期間為85年7月15日至86年1月14日，系爭抵押權之擔保債權確定期日即為存續期間屆至日。於債權確定日，系爭抵押權所擔保之債權除系爭借款債權外，並無其他債權；且黃棋銘於債權確定日前，就系爭借款債務分文未償。

⒊張麗嬌就系爭消費借貸契約，係委託簡信榮全權處理。

⒋陳金益於原債權確定後之88年12月10日至91年12月5日期間，為黃棋銘陸續清償借款，合計清償192萬元（黃白雪娥抗辯另清償80萬元部分，為張麗嬌所否認）。清償日期及數額如下：88年12月10日12萬元89年6月2日60萬元91年3月21日10萬元91年7月22日4萬元91年8月21日2萬元91年9月3日9萬元91年9月12日2萬元91年9月20日3萬元91年12月1日10萬元91年12月5日80萬元

⒌系爭抵押權設定後，系爭土地持分經輾轉辦理移轉登記，目前系爭土地持分均屬黃白雪娥所有。

⒍黃白雪娥、張麗嬌間達成爭點簡化協議如下：

①倘黃棋銘與張麗嬌間約定本金及利息債權合計272萬元、無庸另計利息，則系爭抵押權擔保之債權，應直接以272萬元扣除陳金益為黃棋銘清償之192萬元（至黃白雪娥抗辯陳金益另為第三人清償80萬元部分、張麗嬌主張另有受讓80萬元債權部分，兩造間有爭執）。

②倘張麗嬌對黃棋銘之消費借貸債權為本金債權272萬元或180萬元，且其等間無「92萬元利息外，免計其他利息」之約定，則一致合意：①上開本金債權之利息按週年利率6%計算、利息起算日為85年10月14日。②原始借貸本金如為272萬元，至91年12月5日清償後，剩餘本金債權為178萬4,115元；原始借貸本金如為180萬元，則至91年12月5日清償後，剩餘本金債權為145萬3,855元（黃白雪娥抗辯於92年1月13日陳金益另為第三人清償80萬元，張麗嬌主張103年間另受讓80萬元債權部分，兩造有爭執）。

㈡ 爭執事項：系爭抵押權是否有其擔保之債權存在？倘是，債權數額若干？

七、茲就上開爭點說明本院得心證之理由：

㈠ 查黃棋銘前向張麗嬌為系爭借款，並開立系爭本票及設定系爭抵押權以供擔保等情，為兩造所不爭執，可資認定。針對系爭抵押權所擔保之債權範圍乙節，兩造固有爭執，然黃白雪娥與張麗嬌亦於本院審理中一致表明黃棋銘與張麗嬌間之系爭借款僅有三種借貸可能，即：①本金180萬元、利息92萬元，無庸加計任何利息；②本金272萬元，並加計利息；或③本金180萬元，並加計利息（本院卷第239頁），且未據丁俊元爭執，應屬可採。經查：

⒈關於借款本金究為272萬元抑或180萬元部分：按消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件；如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任。本件張麗嬌主張貸與黃棋銘之本金數額為272萬元等情，雖以記載「實際借貸金額以簽發本票上之金額為準」之抵押權設定契約書，及面額記載為272萬元之本票，以及張麗嬌執有對黃白雪娥之支付命令為據（原審卷第79至83頁、第232頁），然系爭本票係供黃棋銘借款擔保之用，其原因關係既為系爭借款，則依前揭說明，自仍應以張麗嬌實際貸與之數額，據以認定系爭借款之本金數額，難僅憑本票面額記載為272萬元，及抵押權設定契約書記載借貸金額以本票面額為準，即逕認黃棋銘向張麗嬌借款本金為272萬元。至張麗嬌執有對黃白雪娥之支付命令部分，經張麗嬌陳明係因黃白雪娥於系爭本票上背書，故聲請該支付命令等語（原審卷第66頁），應認該支付命令係張麗嬌本於票據法律關係所為聲請，非能憑以認定黃棋銘實際借款數額。又張麗嬌並未提出其交付借貸款項予黃棋銘之證明，經本院闡明後雖稱：再行陳報是否調查證據等語（本院卷第190頁），惟迄至本院言詞辯論終結時仍未聲請調查或提出相關證據，應認其舉證不足。則張麗嬌所主張之貸與金額，僅其中180萬元本金因黃白雪娥等人表明不爭執而足認定，超逾180萬元本金部分則嫌無據。

⒉就借款利息之計算方式部分：黃白雪娥等人雖稱黃棋銘與張麗嬌於85年7月15日結算確認利息為92萬元，且約明無庸另計其他利息云云。然衡諸一般交易之常情，消費借貸之貸與人通常均以獲取利息為目的，若非基於親誼關係或特殊事由，貸與人當不致拋棄全部或部分利息債權。黃白雪娥等人主張張麗嬌拋棄92萬元以外之利息債權乙節，既為張麗嬌所否認，即應由黃白雪娥等人就此項事實負舉證責任。黃白雪娥等人就此節雖援引簡信榮、陳金益於92年1月13日出具之切結書（下簡稱92年1月13日切結書），及簡信榮於刑事詐欺等案件中出具予張麗嬌之還款切結書，作為證明方法（原審卷第98頁、士林地方檢察署103年度偵字第1621號卷第29頁反面），主張：上開切結書之內容均無利息之記載，足認除92萬元外並無其他利息之約定等語（原審卷第116頁反面、本院卷第236頁），然92年1月13日切結書記載「茲因黃棋銘向張麗嬌借款貳佰柒拾貳萬元，而黃棋銘本人未付現金向陳結勝先生借用城泰銀行南京東路分行支票共貳佰柒拾貳萬元正後續新臺幣壹佰萬元正黃棋銘避不見面仍由陳金益先生代為償還所有債款」等語（原審卷第98頁），固無關於利息之敘述，然此與一般交易當事人簡略記載借還款事項時使用之書面用語類似，尚難以92年1月13日切結書未記載利息事項，即推認借貸當事人間有免計利息之合意。又簡信榮出具之還款切結書，乃簡信榮單方所簽立，況簡信榮與張麗嬌間之債權債務關係並非僅系爭借款等情，乃經張麗嬌與簡信榮於前開刑事案件中陳述明確（同上偵查卷第21至22頁、第26至27頁），該還款切結書僅載「立切結書人簡信榮因對張瓊云（張麗嬌更名前之姓名）尚有新臺幣272萬元整之債務未清償」等語，無何還款事由之說明，亦難逕認上開還款事由等同於系爭借貸之債權債務關係，是無從以上開還款切結書所載內容，認張麗嬌已拋棄系爭借款之其餘利息債權。況參酌黃棋銘用以擔保借款之系爭本票，乃載明到期日為發票日後3個月之85年10月14日，堪信黃棋銘與張麗嬌間應有本票到期時清償債務之合意，則倘本票屆期仍未清償，黃棋銘應負遲延給付之利息，應屬常態；黃棋銘用以擔保借款之系爭抵押權，亦於抵押權設定契約書上載有「利息：依中央銀行規定之利率計算」、「遲延利息：依照各個債務契約所約定之利率計算」等內容（原審卷第232頁），未排除利息之計算。黃白雪娥等人所舉前開92年1月13日切結書、還款切結書，既不足以證明黃棋銘與張麗嬌曾約定拋棄92萬元以外之利息債權，黃白雪娥等人就此項事實復未能提出其他積極舉證，此部分主張自難採憑。是本件應認張麗嬌之180萬元本金債權，其利息不以92萬元為限。

⒊綜前所述，黃棋銘與張麗嬌之借貸，應認借貸本金為180萬元，且利息約定不侷限於92萬元範圍。又本件經黃白雪娥與張麗嬌協議簡化爭點，一致合意：假設張麗嬌與黃棋銘間並無「除92萬元利息外免計其他利息」之約定，則借貸本金之利息合意按週年利率6%計算、利息自85年10月14日起算等語（本院卷第239頁），且未據丁俊元爭執，自應依前揭訴訟上合意之內容，認定張麗嬌與黃棋銘成立之系爭借款債權，為本金180萬元，及自85年10月14日起算至清償日止按週年利率6%計算之利息。

㈡ 就黃棋銘所負系爭借款債務，係由第三人陳金益於88年12月10日至91年12月5日期間陸續代為清償共計192萬元等情，均為兩造所不爭執，足資認定。至黃白雪娥等人稱陳金益尚另清償80萬元，故已全數還清黃棋銘債務云云，及張麗嬌主張其另自陳金益處受讓債權80萬元云云，則均無可採，分述如下：

⒈黃白雪娥等人主張除兩造不爭執之192萬元外，陳金益尚另代為清償80萬元，故已將272萬元債務清償完畢云云，固舉92年1月13日書立切結書，及陳金益於原審之證詞為憑。然查，就92年1月13日切結書內容所載「後續新臺幣壹佰萬元正黃棋銘避不見面仍由陳金益先生代為償還所有債款」等語（原審卷第98頁），依其文義僅知黃棋銘尚有後續100萬元債務未還，仍由陳金益代為清償，並未表明陳金益已於92年1月13日當日清償100萬元，是依文義解釋，已不能排除陳金益係表明允諾清償該100萬元債務。且衡諸常情「切結書」多為立書人用以表明其允諾某特定事項時使用，倘欲證明某特定事實或法律關係，則多使用「證明書」之名稱。前開文書以「切結書」名之，復無任何表彰陳金益已還款100萬元之語句，探求立書人簡信榮、陳金益之真意，該切結書「仍由陳金益先生代為償還所有債款」之內容，應解為陳金益對簡信榮允諾代黃棋銘償還欠款。至證人陳金益雖於原審證稱：伊已將黃棋銘積欠之債務全數還清，在92年1月13日簡信榮簽切結書當時就都還了等語（原審卷第131至132頁），然就其清償之數額則證稱：伊前後總共是還100多萬元等語（原審卷第129頁反面）。參諸其陳稱：伊現在頭腦也記不清楚，只能確定是有幫黃棋銘還錢交給簡信榮等情（原審卷第130頁），實難憑該證人於原審之證詞，認其已代黃棋銘清償全數債務。況陳金益曾於102年間對簡信榮提起刑事詐欺告訴，其於偵查中除陳明：伊一共交付簡信榮100多萬元等語外（士林地方檢察署102年度他字第1392號偵查卷第48頁），並曾於102年10月2日偵查程序與簡信榮均有到場，該期日經簡信榮先陳稱：陳金益陸續還了約100多萬元等語、後改稱：陳金益將272萬元全數還完等語後，陳金益仍表示：伊只有幫黃棋銘還100多萬給簡信榮，其他的伊不敢主張等語，有偵查筆錄可稽（同上偵查卷第54至56頁、第59至60頁）。應認陳金益代黃棋銘清償之數額，係100餘萬元，而非272萬元。黃白雪娥等人稱系爭借款債務除192萬元外尚另清償80萬元云云，難認可採。

⒉張麗嬌主張陳金益因代黃棋銘清償對張麗嬌之債務，依民法第312 條前段規定承受張麗嬌對黃棋銘之債權，其後陳金益再於103年1月22日將其承受取得之債權讓售予張麗嬌云云，無非以103年1月22日收據及陳金益於原審之證詞為據。然觀諸張麗嬌所舉103年1月22日收據之內容，乃載「甲乙雙方茲因他故，甲方（即張麗嬌）願以新臺幣捌拾萬元整，換回乙方（即陳金益）所執之本票（票號506885，面額新臺幣貳佰柒拾貳萬元整）」等語（原審卷第84頁），就其內容記載「因他故」而由張麗嬌以80萬元「換回系爭本票」等情，難逕認已有表彰陳金益將債權讓售予張麗嬌之意。另證人陳金益於原審到庭，經原審詢以「為何將對黃棋銘的債權賣給被告」時，其答稱：張麗嬌女婿陳冠達來找伊表示願意幫伊要黃棋銘的這個錢，他當時說伊手上資料交給他，他找人去討這些債務等語（原審卷第130 頁反面）。原審再詢以「是否有與陳冠達收80萬元」時，答稱：伊只拿到40萬元，另40萬元是給專門討債的人，由陳冠達找人去討這些債務等語（同上頁），並未提及其讓售債權，更無讓售債權內容之具體說明；且倘陳金益確已讓售債權，即無庸考量該債權後續催討事宜，當不致證稱：伊拿到40萬元，另40萬元給專門討債的人等語。況依證人陳金益之證詞與前開收據所載「換回系爭本票」等情互核以觀，亦不能排除陳冠達或張麗嬌係以該40萬元為對價而取得系爭本票（張麗嬌以系爭本票為據，向法院聲請支付命令，已如前述），或有其他關於催討債務、利益分享之約定，證人陳金益所稱取得40萬元部分，難認即為讓售債權之對價，自無從以該證人之證詞，即認定張麗嬌與該證人間有債權讓與之事實，是張麗嬌執前開事證，主張其已自陳金益處受讓債權云云，亦難採憑。

㈢ 按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。民法第881條之2定有明文。系爭抵押權係擔保張麗嬌對黃棋銘180 萬元本金及自85年10月14日起至清償日止按週年利率6%計算之利息，業經認定如前。又系爭抵押權所擔保債權於86年1 月14日確定，且於該債權確定日，系爭抵押權所擔保之債權除系爭借款債權外，別無其他債權，黃棋銘亦未於債權確定日前清償任何欠款等情，經黃白雪娥、張麗嬌一致表明在卷（本院卷第237頁、第240頁），亦未據丁俊元爭執，而堪認定。而原債權確定後，由陳金益於88年12月10日至91年12月5日期間陸續代黃棋銘清償共計192萬元，清償日期及款項如不爭執事項第⒋點所載等情，亦為兩造所不爭，信屬真實。依民法第323 條前段規定，上開清償給付，應先抵充利息，才抵充本金。就上開陸續清償之款項先充利息再充原本之結果，經張麗嬌與黃白雪娥一致合意為：算至91年12月5 日之剩餘本金債權為145萬3,855元（本院卷第241 頁），未據丁俊元否認，而足認定。是依前開法條規定，系爭抵押權所擔保之債權經陸續清償後，剩餘債權為本金145萬3,855元，及自91年12月6 日起至清償日止按週年利率6%計算之利息，且依民法第881 條之17規定，系爭抵押權所擔保之上開利息債權，並不受民法第861條第2項所定5年期間之限制。

㈣ 系爭抵押權之設定係為擔保張麗嬌對黃棋銘之借款債權，且尚未清償完畢，業如前述，則黃白雪娥等人以抵押權所擔保之債權已全數清償而消滅為由，請求張麗嬌塗銷系爭抵押權設定登記，即非有據，不應准許。

八、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權，應為張麗嬌對黃棋銘剩餘本金債權145萬3,855元，及自91年12月6 日起至清償日止按週年利率6%計算之利息債權。黃白雪娥等人請求確認系爭抵押權所擔保之債權逾上開範圍均不存在，為屬有據，其餘請求則無理由；張麗嬌上訴主張確認系爭抵押權尚另擔保其對黃棋銘80萬元本息債權，並無理由。原審僅確認系爭抵押權擔保之債權於超過178萬4,115元本息部分不存在，就178萬4,115元本息以內，超過145萬3,855元本息部分為黃白雪娥等人敗訴之判決，尚有未洽，黃白雪娥上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至黃白雪娥等人、張麗嬌之請求不應准許部分，原判決分別為兩造敗訴之判決，核無違誤，黃白雪娥與張麗嬌上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，黃白雪娥上訴為一部有理由，一部無理由，張麗嬌上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第二十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。