臺灣高等法院106年度家上更㈠字第5號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　106年度家上更㈠字第5號

上訴人

財政部國有財產署北區分署即被繼承人張印滄之遺

上訴人

產管理人

法定代理人

黃偉政

訴訟代理人

吳嘉榮律師

被上訴人

張華昌

訴訟代理人

梁世馨律師

　　　　　　葉蓉棻律師

　　　　　　任俞仲律師

上列當事人間交付證明文件事件，上訴人對於中華民國103年9月22日臺灣士林地方法院102年度重家訴字第15號判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國00年0月00日在臺灣出生，隨伊父張文政設籍於當時之臺北縣○○鎮○○里○○路00號。伊祖父張印滄於26年7月間死亡，張文政於37年間因國軍任務所需，奉命赴大陸東北地區擔任醫護傷員，其眷屬隨同至東北戰區集中居住。嗣兩岸情勢劇變，國民政府轉進來臺，張文政奉命留守及照料傷員，致全家滯陷大陸，無法返臺。張印滄所遺坐落臺北市○○區○○段0○段000地號等土地（下稱系爭遺產），遭國家安全局（下稱國安局）占用部分土地蓋有房舍使用，聲請原法院指定上訴人為張印滄之遺產管理人。嗣經伊多方奔走，終獲內政部、國防部等主管機關認定伊及張文政屬臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第9條之1第2項所稱之特殊考量必要，自始未喪失臺灣地區人民身分，伊享有臺灣地區人民繼承之合法權利，張文政為張印滄第一順位繼承人，張文政死亡後，伊為系爭遺產之合法繼承人，為辦理系爭遺產繼承登記等情，依民法第1179條之規定，求為命上訴人應出具並交付「尚未依民法第1185條完成清償債權，並交付遺贈物程序」證明（下稱系爭證明）之判決。

二、上訴人則以：張印滄死亡時，張文政尚未派赴大陸地區，依當時臺灣習慣，張文政繼承張印滄之遺產後，始派赴大陸地區，系爭遺產應屬臺灣地區人民之遺產。被上訴人在大陸地區設籍，未依兩岸條例第9條之1第3項規定，在該條例修正施行之日起6個月內，註銷大陸地區戶籍，並向內政部提出相關證明，已喪失臺灣地區人民身分。張文政於61年間死亡，被上訴人未依同條例第66條規定，於3年內以書面表示繼承，即視為拋棄繼承。且被上訴人連任大陸地區台盟南京市地方組織領導機構第3屆至第6屆委員，依在臺原有戶籍大陸地區人民申請回復臺灣地區人民身分許可辦法第5條第3款規定，不予許可回復臺灣地區人民身分，縱回復亦應撤銷其許可，自無從繼承系爭遺產。又系爭證明僅為行政機關規範繼承人申請辦理繼承登記之行政措施，尚非民法或土地登記規則規範遺產管理人之私法上義務，被上訴人之請求欠缺權利保護之必要等語，資為抗辯。

三、原審依被上訴人所請，為其全部勝訴之判決，上訴人聲明全部不服，提起上訴，經本院103年度家上字第330號判決（下稱本院前審）駁回，上訴人再提起上訴，經最高法院106年度台上字第228號判決廢棄發回。上訴人於本院上訴聲明：

㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、被上訴人主張張印滄、黃氏匏為其祖父母，張文政為其父。張印滄於26年7月間死亡，遺有系爭遺產，嗣張文政於37年間奉國民政府之命前往大陸擔任醫護傷員，並執行敵後任務，依當時法律規定，被上訴人以家眷身分隨之前往東北戰區。其後國民政府轉進來臺，張文政奉命留守而滯陷大陸，於61年11月10日死亡，經被上訴人多方爭取，始獲內政部入出國及移民署專案同意返臺定居。又國安局聲請選任張印滄之遺產管理人，經原法院95年度財管字第3號裁定選任上訴人為遺產管理人，並以95年度家催字第110號裁定准予對張印滄之債權人及受遺贈人為公示催告，被上訴人在公示催告期滿後，向原法院表示繼承而迭經駁回等情，業提出張印滄之繼承系統表、戶籍登記簿謄本、原法院95年度財管字第3號裁定、96年度聲繼字4號裁定，土地清冊暨土地謄本、原法院95年度家催字第110號裁定、96年度家抗字第32號裁定、98年度聲繼字第9號裁定、98年度家抗字第20號裁定、本院98年度非抗字第5號裁定、99年度非抗字第16號裁定可參（依序見原審補字卷9至15、18至20、24至26、48至76頁、原審1卷62至63、70至89頁），自堪信為真實。

五、被上訴人主張其符合兩岸條例第9條之1第2項「特殊考量必要」之規定，並未喪失臺灣地區人民身分，對系爭遺產有繼承權利，依民法第1179條規定，請求上訴人應交付系爭證明等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：

㈠、按92年10月29日修正公布兩岸條例第9條之1第1項、第2項、第3項分別規定：「臺灣地區人民不得在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照」「違反前項規定在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照者，除經有關機關認有特殊考量必要外，喪失臺灣地區人民身分及其在臺灣地區選舉、罷免、創制、複決、擔任軍職、公職及其他以在臺灣地區設有戶籍所衍生相關權利，並由戶政機關註銷其臺灣地區之戶籍登記；但其因臺灣地區人民身分所負之責任及義務，不因而喪失或免除」「本條例修正施行前，臺灣地區人民已在大陸地區設籍或領用大陸地區護照者，其在本條例修正施行之日起6個月內，註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照並向內政部提出相關證明者，不喪失臺灣地區人民身分」，其立法理由謂：「…為避免產生臺灣地區人民在大陸地區設籍或領用大陸地區護照形成雙重身分，造成權利義務重疊或衝突情事，參照國際間係以單一戶籍為常態，為利行政管理之需，並基於維護國家安全及利益之考量，爰於第1項及第2項明定臺灣地區人民不得在大陸地區設籍或領用大陸地區護照，除經有關機關認有特殊考量必要外，違者喪失臺灣地區人民身分及其在臺灣地區選舉、罷免、創制、複決、擔任軍職、公職及其他以在臺灣地區設有戶籍所衍生相關權利，但其因臺灣地區人民身分所負之責任及義務，不因而喪失或免除，以期明確界定其身分，並避免臺灣地區人民藉取得大陸地區人民身分，作為規避其在臺義務及責任（例如兵役、納稅、法律義務、司法制裁等）之原因。為使民眾於本條增訂後能有一段期間因應，使其得因註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照，而不喪失臺灣地區人民身分，爰於第3項訂定過渡條款，明定渠等自本條例修正施行之日起6個月內註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照，並向內政部提出相關證明者，不喪失臺灣地區人民身分。」可見，臺灣地區人民已在大陸地區設籍或領用大陸地區護照者，於本條例修正於93年3月1日施行之日起6個月內，未能向內政部提出已註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照之證明文件者，即喪失臺灣地區人民身分。

㈡、次按兩岸條例第2條用詞定義，第3款臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民；第4款大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。查被上訴人於00年0月00日生，於同年9月8日隨同其父張文政設籍於臺北縣○○鎮○○路00號，於37年隨父遷出○○省○○市等情，有戶籍謄本可稽（見原審補字卷14頁）。依內政部97年9月5日台內戶字第0000000000號函：「查案附資料，台端及長子張耀仁先生、次子張世忠先生、三子張華昌先生均曾在臺設有戶籍，且經查本部國籍行政資訊系統及現存檔案，並無台端及三名子女喪失國籍之資料，爰均仍具有我國國籍。」（見同上卷21頁）。可見被上訴人為臺灣地區人民，並同時在大陸地區設籍及領用護照之大陸地區人民，具有雙重身分。

㈢、然被上訴人自81年起至87年期間，係以張文政遺眷身分申請來臺定居，國防部初以查無張文政資料，後以「因作戰或執行特種任務被俘（難）前國軍官兵來臺定居作業」，應以38年政府遷台後奉派執行作戰或特種任務者為限；其後國防部人事參謀次長室85年7月25日易星字第00000號函：「臺灣地區光復初期隨國軍赴大陸作戰滯留大陸人員第65梯次核認名冊明列張文政。」（依序見本院1卷195至197、65至66頁）。惟行政院大陸委員會（下稱陸委會）85年9月17日陸法字第0000000號函復內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）：「查臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條之立法意旨，係基於人道及倫理之考量，使臺籍軍人及其配偶等申請來臺定居團聚。臺籍軍人本人死亡後，本會前於83年8月19日第46次業務協調會報曾決議，其配偶、直系血親卑親屬及其配偶，不得依『大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法』第3條之規定申請來臺定居。該臺籍軍人來臺定居後死亡，基於衡平及立法意旨考量尚難遽認其在大陸地區遺眷得依該辦法第3條規定申請來臺定居。」，境管局以87年12月22日境居彤字第00000號函復被上訴人：「依行政院大陸委員會解釋略以，臺籍軍人病故，其大陸遺眷已不符合『臺灣地區與大陸地區人民關係條例』第16條第1項第3款規定，且台端在臺灣地區已無直系血親、配偶或兄弟姊妹，亦不合同條項第6款規定，自不得申請來台定居。」（依序見同上卷203至207、73頁），否准被上訴人以上開事由申請來臺定居。嗣92年10月29日增訂兩岸條例第9條之1第3項已賦與臺灣地區人民於93年3月1日施行6個月過渡期間，申報註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照者，不喪失臺灣地區人民身分，被上訴人未遵上開規定辦理，卻在事隔4年後，於97年仍執張文政遺眷身分申請來臺定居，經內政部入出國及移民署（下稱移民署）否准。嗣移民署依立法委員陳根德協調會議，以98年1月23日移署移陸民字第0000000000號函：「在臺原有戶籍大陸地區人民申請回復臺灣地區人民身分許可辦法第5條第1款規定，張華昌先生在76年11月1日以前已在大陸地區設籍，並不符合上揭規定，惟因考量當時之時空背景，其於大陸設籍係緣於父親被國家指派任務所致，有不得已之因素存在，故特准予專案申請回復臺灣地區人民身分返臺定居，但應註銷大陸地區之戶籍。」（見本院1卷77頁），被上訴人於98年2月26日註銷大陸地區戶籍、於98年3月20日、同年月26日取得我國身分證及護照等情（見同上卷79至87、89、91頁）。足見移民署係經立法委員協調，認被上訴人在大陸地區設籍係因其父經國家指派任務所致，採專案特准被上訴人回復臺灣地區人民身分及返臺定居，並非依兩岸條例第9條之1第2項規定認定被上訴人未喪失臺灣地區人民身分。

㈣、國防部參謀本部人事參謀次長室99年4月16日國人勤務字第0000000000號函復內政部地政司：「臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第2項第3款規定，民國34年後，因兵役關係滯留大陸地區之臺籍軍人及其配偶，得申請在臺灣地區定居。查故張文政君（民61年在大陸亡故）臺籍前國軍身分業於民85年7月25日易星字第00000號函核認在案，其妻張玉秀、長子張耀仁、次子張世忠、三子張華昌等4員依戶籍資料記載於民國37年因張文政君受國家指派執行任務遷出○○省○○市，其中三子張華昌已由內政部入出國及移民署專案同意返台定居；故張文政君及其繼承人應屬台灣地區與大陸地區人民關係條例第9條之1第2項之特殊考量。有關整體評估類此人員權益之影響及對社會產生之衝擊部分，惟考量當時之時空背景，有其不得已之因素存在，牽涉問題甚廣，建議採個案依相關法令規定處理。」（見原審1卷154至155頁）。國防部雖已慮及此事對類此人員權益及社會將造成衝擊，但仍以個案認為被上訴人符合兩岸條例第9條之1第2項「特殊考量」，其後陸續以101年11月13日國人勤務字第0000000000號函及102年1月25日國人勤務字第0000000000號函維持上開意見（依序原審1卷182至183、231至232頁）。嗣國防部函詢陸委會意見，經陸委會104年5月1日陸法字第0000000000號函復略以：「…有關本案是否符合上開『特殊考量』要件，經貴部102年1月25日國人勤務字第0000000000號函…又依貴部104年4月9日國人勤務字第0000000000號函說明二已表明貴部本於職權審認張華昌先生係兩岸條例第9條之1第2項所稱『特殊考量』，自始未喪失臺灣地區人民身分。故依上揭二函說明，貴部本於權責機關依法所為認定，本會予以尊重。」（見本院1卷323至324頁），國防部以104年5月7日國人勤務字第0000000000號函復本院略以：「張華昌先生及其家人於其父（張文政先生）派赴大陸作戰前，曾在臺設籍並登記有案，後因戰亂與兩岸乖隔致無法返臺，此情顯與自始未曾來臺之大陸人士有別，本部秉持國軍遺眷之精神，以及感念張文政先生對國家之犧牲奉獻；另陸委會104年5月1日陸法字第0000000000號函亦對本案予以尊重，故本部依職權仍維持原審認當事人符合兩岸人民關係條例第9條之1第2項之『特殊考量』之要件。」（見本院前審卷65頁）。惟國防部對於上訴人所函詢最高法院發回意旨所指「被上訴人有何無法註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照，而需有臺灣地區人民與大陸地區人民雙重身分及其法律效果」部分，卻以106年9月22日國人勤務字第0000000000號函表示非屬其業管權責等語（見本院1卷189頁）。

㈤、經本院向陸委會函詢被上訴人是否符合兩岸條例第9條之1第2項特殊考量必要，以及被上訴人有何無法註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照，是否屬於陸委會認定之權責事項等項，經陸委會107年1月31日陸法字第0000000000號函復略以：「…㈠81年制定兩岸條例時，就34年後滯留中國大陸之臺籍軍人及親屬返臺定居事宜，係依第16條規定以中國大陸人士身分申請返臺定居…兩岸條例第16條之立法目的，係賦予34年後因兵役關係被派赴作戰、後因政府遷臺而滯留中國大陸之臺籍軍人及其配偶、直系血親卑親屬及其配偶，得依上開規定以中國大陸人民身分申請在臺定居。惟本條於92年12月31日修正施行後，將得申請返臺定居者限縮為臺籍軍人及其配偶，其直系血親卑親屬及其配偶以無法依本條規定申請返臺定居。㈡92年增訂兩岸條例第9條之1，則係處理76年兩岸開放交流後，衍生國人取得雙重戶籍之情形…㈢依兩岸條例第9條之2申請回復臺灣人民身分，論理上應不適用同條例第9條之1，亦無須認定『特殊考量必要』…有關兩岸條例第9條之1第2項所稱『經有關機關認有特殊考量必要』，誠如最高法院所述，由兩岸條例第9條之1第3項提供在中國大陸設籍之臺灣人民得以選擇於本條修正施行之日起6個月內註銷中國大陸戶籍，以不喪失其臺灣人民身分；國家情報工作法第12條考量情報工作人員從事情報工作隱密性之需求及其個人生命安全之保障，而排除兩岸條例第9條之1喪失臺灣人民身分等規定之適用；以及前開兩岸條例第16條第2項第3款規定因兵役關係滯留中國大陸之臺籍軍人及其配偶而為中國大陸人民者，僅能申請在臺灣定居，而非不喪失臺灣人民身分等規定可知，所稱『經有關機關認為有特殊考量必要』，係指臺灣人民必須在中國大陸設籍且無法註銷，而須有臺灣人民及中國人民雙重身分情形…兩岸條例第3條之1規定『行政院大陸委員會統籌處理有關大陸事務，為本條例之主管機關』本條之立法說明略以：『本條新增係明定本條例之主管機關』，此與『本條例所稱主管機關』之立法體例不同；因此大陸委員會與本條例各該條文所定事務之執行主管機關，自然仍有區別…雖然本會為兩岸條例之主管機關，惟個案所涉及各該條文之主管機關，仍應視兩岸條例相關規定或個案性質予以認定，有關貴院所詢被上訴人有何無法註銷中國大陸戶籍一節，涉及事實判斷，尚非本會所得認定之權責事項。」等語（見本院1卷233至237頁）。

㈥、基上，張文政於37年受國家指派至大陸地區執行任務，被上訴人固隨其前往而滯留大陸地區未歸，形成具有臺灣地區與大陸地區人民之雙重身分。雖國防部以時空背景考量有其不得已因素等由，本於職責認定被上訴人符合兩岸條例第9條之1第2項「特殊考量」要件，卻未依法文之立法意旨，說明被上訴人有何無法註銷大陸地區戶籍及放棄領用大陸地區護照，必須保有雙重身分之特殊考量事由存在，甚認此部分非其業管權責範圍，國防部前開函文既未符法意，自不得資為認定被上訴人未喪失臺灣地區人民之依據。至被上訴人主張其未獲同意返臺前，具有無法註銷大陸地區戶籍及放棄領用大陸地區護照之事由云云，雖被上訴人取得大陸地區戶籍及領用大陸地區護照，固有如前述之歷史因素存在，但其自81年起至87年間，係以張文政遺眷身分申請來臺定居，始遭境管局以不合兩岸條例第16條規定予以否准。然兩岸自76年開放交流，為處理國人取得雙重身分問題，於92年增訂兩岸條例第9條之1規定，被上訴人當時在大陸地區擔任台盟南京市地方組織領導機構第6屆委員（見本院前審卷36頁），對於有何無法註銷大陸地區戶籍及放棄領用大陸地區護照等「特殊考量必要」情事，並未舉證以實其說，則其未依同條例第9條之1第3項規定，於93年3月1日該條施行6個月內提出註銷大陸地區戶籍及放棄領用大陸地區護照，被上訴人已喪失臺灣地區人民身分，僅有大陸地區人民身分，又未依同條例第66條規定，於繼承開始3年內以書面向原法院為繼承之表示，逾期視為拋棄繼承。是被上訴人主張其自始未喪失臺灣地區人民身分，本於張印滄繼承人身分，依民法第1179條規定，請求上訴人交付系爭證明云云，為無理由，不應准許。

六、綜上所述，被上訴人既未符合兩岸條例第9條之1第2項規定「特殊考量」要件，其未依同條例第3項規定於施行後6個月內，註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照，並向內政部提出相關證明，已喪失臺灣地區人民身分，復未依同條例第66條規定，於繼承開始3年內以書面向原法院為繼承之表示，視為拋棄繼承權，則其依民法第1179條規定，請求張印滄之遺產管理人即上訴人出具系爭證明，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

家事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。