臺灣高等法院106年度重上更㈡字第129號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　106年度重上更㈡字第129號

上訴人

首泰建設股份有限公司

法定代理人

羅李阿昭

訴訟代理人

郭瓔滿律師

訴訟代理人

羅元秀律師

被上訴人

李建德

訴訟代理人

楊靜榆律師

訴訟代理人

鍾秉憲律師

複代理人

閻道至律師

上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國101 年11月23日臺灣士林地方法院101 年度重訴字第292 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人減縮起訴聲明並為訴之追加，本院於107 年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1 項準用第255 條第1項第2 款、第3 款規定自明。被上訴人於原審請求上訴人應給付新臺幣（下同）1,917 萬5,577 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息，嗣於民國106 年10月12日本院準備程序期日，當庭將聲明變更為請求1,915 萬2,720 元（下稱系爭價差）本息（見本院卷第60頁），核屬減縮應受判決事項之聲明；另被上訴人於本院言詞辯論時，以上訴人有預示拒絕給付之情事，追加類推適用民法第226條第1 項給付不能規定為請求，所為追加之訴係基於同一基礎事實，依上開規定，均應予准許。

二、被上訴人主張：伊於97年4 月10日以5,120 萬元，向上訴人購買「首泰大直」社區、C2棟3 樓之預售屋及地下2 層編號第23號停車位暨坐落之基地（下稱系爭不動產），並簽立「首泰大直房屋、土地預定買賣契約書」（下稱系爭買賣契約）。嗣兩造於同年12月17日協議解除該買賣契約，並簽署「解約協議書」（下稱系爭協議書），約定由上訴人扣留已付1,026 萬元價金中之770 萬元，其餘256 萬元返還予伊，並同意自同日起一年內，為伊保留系爭不動產依系爭買賣契約條件重新購買之權益，於伊以書面通知買回時，上訴人即應返還770 萬元，並與伊重新簽訂買賣契約。惟伊於98年7 月24日通知買回系爭不動產，遭上訴人拒絕，伊乃訴請上訴人履行系爭協議書（下稱前案訴訟），經本院99年度重上字第763 號判決上訴人應與伊就系爭不動產以總價5,120 萬元簽定買賣契約，並經最高法院於101 年2 月15日以101 年度台上字第208 號裁定駁回上訴確定（下稱前案確定判決）。依強制執行法第130 條第1 項規定，視為上訴人於前案判決確定時已為與伊簽訂買賣契約之意思表示，兩造就系爭不動產已成立買賣契約（下稱系爭買回契約）。詎上訴人於前案訴訟進行中，將系爭不動產出售予訴外人羅永宜，對伊構成給付不能；若請求移轉系爭不動產之清償期尚未屆至，因上訴人已預示拒絕給付，亦與給付不能之情形相當，致伊受有系爭價差損害等情。爰依民法第226 條第1 項、類推適用該項規定，求為命上訴人給付1,915 萬2,720 元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人對之提起上訴；至被上訴人減縮部分，不予贅述）。

三、上訴人則以：前案確定判決係命伊為一定之行為，應適用強制執行法第128 條之規定，兩造既未簽立買賣契約，且被上訴人復未依系爭協議書第3 條約定，一次追補各期未繳款項，系爭買回契約並未成立。縱兩造間成立系爭買回契約，依系爭買賣契約第4 條第1 項約定，係以被上訴人繳清全部價款，作為伊移轉系爭不動產之清償期。被上訴人尚未追補各期未繳款項，伊移轉系爭不動產之清償期，即未屆至，無移轉系爭不動產之義務，自不構成給付不能。且伊於前案判決確定後，已給付被上訴人770 萬元本息暨訴訟費用，被上訴人買回系爭不動產，未繳納任何買賣價金，自不得請求系爭價差之損害等語，資為抗辯。

四、被上訴人於97年4 月10日以5,120 萬元，向上訴人購買系爭不動產，並簽立系爭買賣契約；兩造於同年12月17日協議解除該買賣契約，並簽署系爭協議書，約定由上訴人扣留已付1,026 萬元價金中之770 萬元，其餘256 萬元返還予被上訴人，並同意自同日起1 年內，為被上訴人保留系爭不動產依系爭買賣契約條件重新購買之權益；被上訴人於98年7 月24日通知買回，遭上訴人拒絕，被上訴人提起前案訴訟，請求上訴人履行系爭協議書，經前案確定判決判命上訴人應與被上訴人就系爭不動產以總價5,120 萬元簽定買賣契約，業於101 年2 月15日確定；系爭不動產坐落基地即臺北市中山區金泰段96-4、96-7、96-8、96-9、96-10 地號土地，於99年5 月12日全部合併為同地段96-4地號土地；房屋部分於同年6 月2 日辦理第一次建物登記為同段6597建號、門牌號碼為臺北市○○區○○○路00巷0 號3 樓；上訴人於前案訴訟期間之同年6 月間，將系爭不動產出售予羅永宜，並於同年7月13日移轉所有權；上訴人嗣依前案確定判決內容，給付被上訴人770 萬元本息暨訴訟費用等情，為兩造所不爭執（見本院卷第62頁），並有卷附房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、系爭協議書、律師函、建物登記謄本及土地登記謄本、本院99 年度重上字第763 號民事判決、最高法院101 年度台上字第208 號民事裁定、確定證明書、房地買賣契約書、異動索引等件可稽（見原審卷第128-144、145-154、107、108 頁正反面、35-36、28-34 頁，本院102 年度重上字第7 號卷第53-57 頁，原審卷第116 、118 頁），堪信為真正。

五、被上訴人主張兩造於前案判決確定之101 年2 月15日已成立系爭買回契約，因上訴人於前案訴訟進行中，將系爭不動產出售予羅永宜，並移轉所有權，對伊構成給付不能；若伊請求移轉系爭不動產之清償期未屆至，因上訴人已預示拒絕給付，亦與給付不能之情形相當，伊因此受有系爭價差之損害各節，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

（一）稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條定有明文。觀諸系爭協議書第3 條約定：「乙方（即上訴人）基於服務甲方（即被上訴人）之精神，首揭房地（即系爭不動產）於雙方簽定本協議書之日起一年內，乙方同意仍為甲方保留本戶房屋購買之權益。即此一年期間內，甲方均得以書面通知乙方，請求依原條件予以買回，並一次追補各期之未繳款項；乙方同意，屆時應將第1 條所扣除之柒佰柒拾萬元整退還予甲方。並依原合約條件再為簽立房地買賣契約」等內容（見原審卷第107 頁）以察，可知兩造係約定被上訴人得於一年內以書面通知買回系爭不動產，並合意依系爭買賣契約之條件成立買賣契約，於上訴人就被上訴人買回系爭不動產為同意之意思表示時，兩造就買回系爭不動產之契約即已成立。而該條所載「簽立房地買賣契約」，非屬被上訴人買回之特別成立要件或附加之條件，僅為意思表示之方式而已。基此，兩造於買回契約之意思表示合致時，契約即為成立，不因是否具備簽立書面契約之方式而有影響。至該條所稱「一次追補各期之未繳款項」，乃兩造約定於成立系爭買回契約後，被上訴人應負交付買賣價金之約定，亦非系爭買回契約之特別成立要件。是故，上訴人以兩造未簽立買賣契約，且被上訴人亦未一次追補各期之未繳款項為由，辯以：系爭買回契約未成立云云，自不足採。

（二）命債務人為一定之意思表示之判決確定者，視為自其確定時，債務人已為意思表示，此觀強制執行法第130 條第1項自明。被上訴人於98年7 月24日通知買回系爭不動產，遭上訴人拒絕，經被上訴人提起前案訴訟，請求上訴人履行系爭協議書，前案確定判決判命上訴人應與被上訴人就系爭不動產以總價5,120 萬元簽定買賣契約，乃係命上訴人履行系爭協議書之約定，以與被上訴人簽立買賣契約之方式為同意被上訴人買回系爭不動產之意思表示。而系爭協議書第3 條所載「簽立房地買賣契約」，僅為意思表示之方式而已，業如前述。是以，前案確定判決所命上訴人履行系爭協議書之約定，即屬上開法條規定「命債務人為一定之意思表示」之情形，而非同法第128 條第1 項所規定「請求債務人應為一定之行為」之情形，至為明確。準此，於前案判決確定時，視為上訴人已為同意買回之意思表示，兩造間於前案判決確定之101 年2 月15日即已成立系爭買回契約。以故，上訴人辯稱：前案確定判決係命債務人為一定之行為，應適用強制執行法第128 條之規定，無同法第130 條第1 項之適用云云，仍不足採。

（三）因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，固為民法第226 條第1 項所明定。惟所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言。又出賣他人所有之物，於履行期屆至前，依一般社會觀念並非完全不可能給付。兩造於前案判決確定之101 年2 月15日已成立系爭買回契約，而上訴人前於99年6 月間，將系爭不動產出售予羅永宜，並於同年7 月13日移轉所有權，均如前述，則兩造於成立系爭買回契約時，係就他人所有之物成立買賣契約，依前說明，上訴人是否構成給付不能，仍應以移轉系爭不動產之清償期是否屆至定之。審諸系爭買賣契約第4 條第1 項不辦貸款第㈡款約定：「為確保雙方權益，甲方（即被上訴人）應於使用執照核發時，依『房屋（土地）付款專項』所列之第24期之金融貸款一次繳納之，並同意未繳清全部價款前，除交屋款外，乙方（即上訴人）有權停止將建物（土地）移轉予甲方」等內容（見原審卷第130 、131 、147 頁）以觀，可知兩造已約定被上訴人於未繳清全部價款前，上訴人並無辦理系爭不動產移轉登記予被上訴人之義務。再參酌系爭協議書第3 條已約定：「雙方簽定本協議書之日起一年內，乙方同意仍為甲方保留本戶房屋購買之權益。即此一年期間內，甲方均得以書面通知乙方，請求依原條件予以買回，並一次追補各期之未繳款項」等內容（見原審卷第107 頁）以察，足認被上訴人同意於成立系爭買回契約後，即負有一次追補各期未繳款項之義務，自無從另依系爭買賣契約再主張分期追補款項或要求辦理貸款，至為明晰。故被上訴人謂：上訴人仍應依系爭買賣契約第3 條第1 項約定，請求伊追補各期款項及通知辦理貸款云云，顯不足採。準此，兩造於101 年2 月15日成立系爭買回契約，係以被上訴人履行一次追補各期之未繳款項之發生，為上訴人履行系爭不動產所有權移轉登記義務之清償期。被上訴人既未追補各期之未繳款項（見本院卷第159 頁），則上訴人為系爭不動產所有權移轉登記之清償期，並未屆至。是故，上訴人依民法第226 條第1 項規定，請求上訴人賠償系爭價差之損害，要屬無據。

（四）所謂類推適用，乃因法律未設規定出現漏洞，而比附援引與其性質相類似之規定，以為適用。按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。債務履行期屆至前，債權人不能強制債務人履行，自不能以債務人於履行期屆至前，表示拒絕給付為由，認定債務人已構成給付不能。又債務人於履行期屆至後之拒絕給付，僅屬遲延給付，並非給付不能，而預示拒絕給付與上開給付遲延之差別，僅在於履行期之屆至與否，自無從比附援引性質不相同之給付不能規定處理。至被上訴人所舉最高法院106 年度台上字第30號、105 年度台上字第1424號民事判決，與本件情形不同，且均未提及債務人預示拒絕給付時，債權人即得類推適用給付不能規定行使權利，自無從據此援引。準此，本件上訴人為系爭不動產所有權移轉登記之清償期，既未屆至，則被上訴人以上訴人有預示拒絕給付之情事，追加類推適用民法第226 條第1 項給付不能規定，請求上訴人賠償系爭價差之損害，亦屬無據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第226 條第1 項規定，請求上訴人給付1,915 萬2,720 元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即101 年6 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。另被上訴人追加類推適用民法第226 條第1 項規定，請求上訴人如數給付，亦無理由，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。