臺灣高等法院107年度重勞上字第56號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度重勞上字第56號

上訴人

陽信商業銀行股份有限公司

法定代理人

陳勝宏

訴訟代理人

廖穎愷律師

訴訟代理人

林俊儀律師

訴訟代理人

吳采凌律師

被上訴人

張俊雄

訴訟代理人

蘇衍維律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107 年5 月18日臺灣士林地方法院106 年度重勞訴字第5 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國108 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：被上訴人於原審聲明為客觀預備訴之合併，原審就先位部分為被上訴人勝訴判決，固毋庸就其備位聲明為審理，惟上訴人提起上訴，被上訴人在原審備位聲明亦生移審之效力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：伊自民國（下同）105 年11月1 日起受僱於上訴人，擔任雙和分行副理，於105 年12月9 日升為經理，約定月薪新臺幣（下同）10萬1,800 元，即屬正式員工，已無試用期之約定。詎上訴人於106 年3 月15日無預警以「考核不合格」為由終止兩造間之僱傭關係。惟業務之考核需給予相當之時間，伊僅受僱4 個月，且該分行排名為24名中之第16名，並非不佳，上訴人未曾提出考核表，僅以該分行存款餘額及淨利不佳，即認伊不適任，且兩造間非委任關係，不應逕為終止，終止並不合法；縱屬委任，則於不利伊之時期終止委任關係，依民法第549 條第2 項規定，應賠償伊1年薪資損害122 萬1,600 元。爰依兩造間之契約關係，先位聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應給付伊5萬4,293 元（3 月薪資5 萬4,293 元）。㈢上訴人應自106年4 月1 日起至上訴人同意伊繼續提供勞務之前1 日止，按月於次月4 日給付伊10萬1,800 元。㈣並願供擔保准為假執行之宣告。備位聲明：上訴人應給付伊122 萬1,600 元，及自107 年3 月21日民事更正聲明暨準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，㈤並願供擔保准為假執行之宣告。（原判決判准先位確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應給付被上訴人5 萬4,293 元，及自106 年4 月1 日起至同意被上訴人繼續提供勞務之日之前1 日，按月於次月4日給付10萬1,800 元。上訴人就敗訴部分，提起上訴）。並於本院上訴答辯聲明：駁回上訴。

二、上訴人則以：被上訴人職缺為分行經理，依公司章程，需經董事會通過，並報主管機關辦理變更登記始發生法律效力，因董事會3 個月開會1 次，先與被上訴人以副理職務簽訂勞動契約，待董事會開會通過後，則完成經理之委任關係。被上訴人擔任分行經理人，對分行營運管理、人員調度、職務分派、獎金分配及考核獎懲，得自行裁量決定，對分行營運績效負責，非上下從屬之僱傭關係。詎被上訴人欠缺經營管理能力，利用主管職對下屬貪圖小利，上班時間在辦公室睡覺，或在承辦人員辛苦工作之際，於營業廳椅子上睡覺，經員工反應後，調閱被上訴人業績招攬資料，發現銀行業五大指標除存款業務量有增加外，其餘皆下跌，請被上訴人提出改善方法，及收斂對員工態度，其業績招攬始終未改善，與員工相處方式依舊，嚴重影響員工士氣，經委婉建議能否另尋出路，依然故我，被上訴人對所擔任之工作無法勝任，伊自得終止與被上訴人間之委任關係，被上訴人不得請求損害賠償。退步言之，縱認兩造間為僱傭關係，兩造已有約定試用期間為6 個月，並以五大指標為為合格與否之標準，被上訴人前開能力不足，伊自得於試用期間終止勞動契約等語置辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。㈢如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。

三、本院之判斷：

㈠查被上訴人自105 年11月1 日起向上訴人雙和分行提供勞務，職稱為副理，嗣兩造於同年12月9 日簽訂委任契約，被上訴人職稱改為經理，並於同年月20日辦理公司經理人變更登記，有被上訴人提出之勞動契約、人資函令、委任契約、薪資資料可按（原審卷第48至55頁、第66頁）。而證人即面試之人資經理王順祥證述：當時雙和分行是缺經理、不是副理，被上訴人來應徵時職務就是經理人，其履歷亦有經理人之歷練，才會找被上訴人來面試，當時有告知因為分行經理必須經過董事會聘任，如果被上訴人同意的話會先用副理身分聘任，等董事會召開後，再用經理聘任。副理職務加給最高就是1 萬元，但因為一開始就是要以經理人聘用被上訴人（職加為2 萬元），只是限於董事會召開時間（3 個月），所以被上訴人向人力資源處魏美華報到時，就在履歷表上手寫「副理17級（7 萬8,570 元），職加2 萬元」等語（見原審卷第291 、293 、295 頁），互核與被上訴人所提出之線上人才召募網頁列印影本、應徵人員履歷表、經理人面試通知、公司章程及職務加給分級表、員工薪資表等件（原審卷第124 至132 頁）相符，而被上訴人並不否認其職稱不論副理、經理，工作內容並無改變（見本院卷第104 頁），應認被上訴人自始即以經理應聘，僅形式上配合董事會召開，以符合章程及公司法之規定，惟實質關係並未變動，應堪認定，先予敘明。

㈡被上訴人先位主張兩造間為僱傭關係，上訴人之終止不合法云云，惟上訴人抗辯縱為僱傭關係，兩造間有約定試用期間6 個月，被上訴人於期間內考核不合格，而得為終止。查：

⒈上訴人通知被上訴人應聘報到函文上即載明：「…試用期間無特別休假，通過試用後特別休假依比例計算。到職後6 個月內為試用期間，依本行所訂相關辦法、規章或雙方協議約定之條件予以考核，考核結果不合格者，視為對所擔任之工作不能勝任，本行得終止契約」，有上訴人105 年10月24日陽信總人資字第1058951469號函可按（見原審卷第100 頁）。又兩造105 年11月1 日簽立之勞動契約第1 、2 條約定：「甲方（即上訴人）自105 年11月1 日起僱用乙方（即被上訴人），試用期間6 個月，乙方任職甲方期間，乙方同意甲方得依甲方所訂相關辦法、規章或雙方協議約定之條件予以考核，倘乙方經甲方考核結果不合格者，視為乙方對所擔任之工作不能勝任，甲方得終止勞動契約」、「乙方年資自到職日起算；試用期間無特別休假，通過試用後特別休假日數依比例計算，比照96年1 月1 日到職者計給」等內容相符。而證人王順祥亦證述面試時有說明經理人考核指標就是五大指標，半年內作不好隨時會換，就是6 個月內隨時會終止等語（見原審卷第294 、302 頁），被上訴人亦不否認面試時有告知為試用期等語（見本院卷第101 頁），足見兩造間有約定6 個月試用期至明。至被上訴人嗣後雖形式上通過董事會決議後，再簽立委任契約，惟兩造間契約內容並無變更，業如前述。況比較兩造105 年12月9 日所簽立委任契約第1、2 條所載：「甲方自105 年12月7 日委任乙方經理人，乙方任職甲方期間，乙方同意甲方得依甲方所訂相關辦法、規章或雙方協議約定之條件予以考核，倘乙方經甲方考核結果不合格者，視為乙方對所擔任之工作不能勝任，甲方得終止委任契約」、「乙方年資自到職日起算；自報到日105 年11月1 日起算6 個月後特別休假依比例計算，比照96 年1 月1日到職者計給」等語，其6 個月試用期之起迄期間、無特別休假，與105 年11月1日簽立勞動契約具延續性，不因其第1條未載明試用期文字，即認於簽立該委任契約後，已無試用期約定，被上訴人抗辯其試用至105年12月9日簽立委任契約後，即已合格而正式任用，無試用期約定云云，與前情不符，而無可採。

⒉按勞資雙方試用契約之目的，就資方而言，在於評價勞方之職務適格性及能力，亦即使資方得於試用期內觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度及能否適應該企業文化等，以判斷勞方是否符合企業之人力需求，作為試用期滿後是否繼續維持僱傭契約之考量。勞基法就試用契約或試用期間雖未設有明文規範，然該法規定之勞動契約，係以勞資雙方互相信賴為前提之繼續性法律關係，並參酌一般事業單位於僱用新進員工時，通常僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該員工專業能力、操守及態度是否適合，則事業單位與新進員工約定一定期間之試用期，以綜合判斷其是否企業適用之人員後，再決定是否繼續長期僱用，應屬合理。是勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力，固自試用期間開始時即已發生，惟試用契約之本質既解為勞資雙方均保留契約終止權，則雇主於試用期間若發現適用勞工有不適合工作之情形時，即得以作為終止之依據。此時若認雇主仍應有勞基法第11、12條之法定終止事由或最後手段性始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，亦與該試用契約之本質不符。況從試用契約之目的，既在使資方觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度及適應該企業文化，此類情事並非勞基法第11、12條等相關規定之法定事由，則為符合試用契約之本質、經濟目的，亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於上開勞基法所規定之事由，而不得任意終止。

⒊查被上訴人應聘職缺為銀行分行經理，綜理分行業務，需具備業務推廣及招攬能力，且月薪高達10萬元，年薪可達160萬元以上，被上訴人投遞履歷時，亦載明曾擔任分行經理、具有銀行內控、分行經理執照等，有線上人才召募網頁列印影本、應徵人員履歷表可稽（見原審卷第125 、126 頁）。證人王順祥亦證述：該職缺要有很強的業務招攬能力，即依據存款、放款、手收、利差、淨利去作指標考核，還要有分行經理管理能力，就是看到被上訴人履歷填載經歷，才找他來面試。要觀察這樣的能力，兩到三個月已經很多了。比如存款方面，經理一定會有以前客戶名單，他到新的銀行，一定會跟客戶說請客戶把錢轉存到這裡，這樣做很快錢就進來，另外放款部分也是如此，利差部分是分行獲利來源，手續費部分是沒有風險的收入，這些都有達到的話，淨利就會出現等語（見原審卷第292 、293 頁）。則依一般社會通念或僱用習慣，主管職位具備高度專業能力、人際溝通及領導管理能力，此類能力非單憑學經歷或面試表現即可評量認定，非單純提供勞力或技術服務之作業員，約定相當期間，俾利雇主得以在此期間觀察任職者適格性，以避免雇主支付高額勞務對價，卻無法得到符合需求之勞動服務，則以被上訴人應聘之銀行分行經理職缺之需求，及月薪10萬元，此6 個月試用期間，應屬適當，且被上訴人於此期間內，仍享有高額月薪，及相當之勞保、退休準備金等權益，對其權益之保障，並無減損，此試用期之約定，自得拘束兩造。

⒋上訴人以：被上訴人於試用期內，五大指標專業能力不足，且其領導管理等態度不佳，綜合考核結果，於106 年3 月15日向被上訴人表示終止兩造間之關係，有上訴人同日陽信總人資字第1068950344號函令可按（見原審卷第57、58頁），被上訴人否認其終止合法。查：

⑴被上訴人自105 年11月1 日起至106 年3 月15日止，任職期間個人業績部分，除105 年度招攬為信用卡件數2 件、其餘信託業務、存款業務、放款業務，及106 年各項業務均為0，而分行五大指標業績中，除1 筆存款招攬，有餘額增加外，其餘放款業務量、存款與放款利差、淨利、手續費收入，與他期相比均有顯著下降，有個人業績表及雙和分行績效表現表為憑（見原審卷第136 、137 、148 頁）。又證人即公司北區督導副總張繼鳴到庭證述：被上訴人到公司那段時間是農曆年關前，也是金融業最旺的時間，交易頻繁，有提醒他趕快把進度補起來達到目標。被上訴人前任經理朱均逢為員工升任，本來也想栽培他，但表現不是很好，才找被上訴人，後來接任被上訴人的鄭景元4 個月業績表現就明顯很不錯。通常1 個經理人表現2 、3 個月就可以看的出來，其招攬紀錄讓公司高層非常錯愕，以他的經歷，對公司貢獻竟然空白，雖然被上訴人在公司表現以分行來看是24分行中第16，但還要看有沒有把業績拉起來，有的分行雖然在後面，但業績會往前，但雙和分行一直往後退，且在其後排名之經理人，以分行表現或許在被上訴人之後，但經理人個人招攬業績能力可能比被上訴人好等語（見原審卷第382 、388 、390 頁），有鄭景元自106 年3 月16日至同年11月30日止績效表現表可參（見原審卷第268 頁）。足見以4 個月考核分行經理，尚稱足夠，而被上訴人個人及分行業績不佳，於公司相同放貸條件、觀察期間下，經比較同期其他分行或同分行先後期經理人之表現，確屬不佳，更遑論被上訴人到任期間恰值金融業務最旺之時期，依績效而論，專業能力確屬不足。被上訴人抗辯面試當時告知半年內隨時撤換，是指半年以後，4 個月與前經理人相比不足，尚不足以考核其能力，且係上訴人所定利率高於同行所致無法招攬，且其尚有招攬部分業績云云，即無可採。

⑵又上訴人於105 年12月13日，通知被上訴人就雙和分行業務淨利未達承諾目標開會報告，並製作追蹤檢討報告，該電子郵件並經被上訴人讀取，有105 年12月13日電子郵件發送通知、追蹤檢討報告可按（見原審卷第259 至262 頁）。上訴人復於106 年1 月6 日，因放款業務衰退而對雙和分行進行督導，有106 年1月6日北區督導通知及改善通知報告（見原審卷第263至265頁）。上訴人再於同年2月7日通知雙和分行檢討營業單位存放款規模未達20億元之會議，有該會議通知及規劃報告等件在卷可稽（見原審卷第266、267頁）。足見上訴人於被上訴人在職期間，每月均有對被上訴人之業務情形要求、追蹤、檢討。而證人張繼鳴亦證述：督導標準就是五大指標，有用電話、也有當面、書面進行督促，還有請秘書發電子郵件請經理人出具檢討報告，請他們改善，被上訴人也有提出檢討報告，但最後還是都沒有做到。被上訴人來公司時，看有近20年工作經驗，應該可以介紹客戶，而能勝任，也有提醒他趕快把進度補起來達到目標，但連續觀察幾次會議後發現被上訴人有嚴重的不符等語（原審卷第380、381、382、384頁）。可知上訴人就被上訴人指標低落情形，已為積極督促、提醒被上訴人改善，而仍未獲改善。被上訴人竟稱上訴人未曾督導、輔導云云，即無可採。

⑶而證人即原雙和分行襄理鄭景元證述：被上訴人原為其直屬長官，到職後五大指標都毫無起色，基於唇亡齒寒，因為他到職後績效很不好，職務加給是零，我們薪水會減少，當然會很緊張。督導一直來問被上訴人到底有無招攬業務，但是沒有看到被上訴人有拜訪客戶、或有自己的客戶，反而常常失蹤不知道去那，午休多睡到自然醒，通常要硬著頭皮去叫被上訴人起來，但被上訴人是分行老闆，沒辦法管。上面要求的檢討報告是其與另一位襄理寫的，被上訴人也會修改，被上訴人開完會回來就只會逼我們做，自己什麼都不做，存款業績的招攬是其幫忙做的，還不是其原負責的主要業務。之前經理朱均逢在職時，就數字來說平平，朱均逢也有招一些業績，但補進來的只能貼補自然衰退的業績，被上訴人是因為沒有作所以一直衰退。張繼鳴後來要求其盡力協助多幫被上訴人找幾個客戶，但金融業是在農曆過年前最蓬勃發展的，12月到1 月是旺季，過了農曆年就來不及了等語（見原審卷第400 、402 、403 、405 、407 、408 頁）。據此證人鄭景元為被上訴人下屬，對被上訴人實際工作狀況知之甚詳，且其與被上訴人曾在同一銀行服務過，有親切感，還曾拿之前經驗與被上訴人談，後來是因為要對自己招來的客戶負責，才經勸說升經理（見原審卷第401 、409 頁），其並無故為不利於被上訴人陳述之動機，且為工作上最直接與被上訴人接觸之人，對被上訴人工作態度最能直接觀察、比較，上開陳述自屬可採。足見被上訴人於擔任分行經理期間，主觀上工作態度消極被動，實際亦欠缺改善五大指標之專業能力。

⑷證人王順祥已證稱：終止時對被上訴人考核依據就是五大指標，此係由業管單位會呈報絕對數字，其除存款增加其他都衰退，試用期間就屬不合格，即係以此終止與被上訴人之契約等語（見原審卷第298 、299 頁）。且王順祥於被上訴人應聘面試時告知以五大指標分行經理業務目標，半年內隨時會終止，業如前述。是上訴人稱：本件即係以被上訴人五大指標專業能力不足，及其領導管理等態度綜合考核結果，而於試用期內向被上訴人終止契約，即屬可採。金融機構以存放款、理財等為其基本業務，為眾所周知之事，被上訴人既曾任銀行經理一職，對於銀行重視業務目標知之甚詳，其稱不知上訴人有以五大指標考核分行經理云云，諉無足採。又依前述兩造105 年11月1日、同年12月9日簽立之勞動契約、委任契約中均有載記其終止考核可依上訴人訂相關辦法、規章或雙方協議約定之條件予以考核，考核結果不合格者，視為對所擔任之工作不能勝任，而終止契約等語，已詳如前述，是上訴人依兩造面試時協議之條件，而予以考核，其結果為不合格，業如前述，並於試用期內本得隨時終止，並予以終止，是上訴人所為終止自屬合法。本件上訴人既非依工作規則之平時考核、年終考核或專案考核而對被上訴人所為之考核，業如前述，且考核內容之告知並未限制形式，被上訴人辯稱上訴人提出之五大指標表現僅為統計表，上訴人應按工作規則提出平時、年終或專案考核之考核表，其終止通知上僅記載「考核不合格」，不能認已合法終止云云，即無可採。

㈢兩造間試用期契約既係附保留終止權，上訴人已於試用期間內106 年3 月15日合法終止兩造間之契約關係，兩造自斯時起即無契約關係存在。則被上訴人先位主張兩造間僱傭契約法律關係存在，請求上訴人給付106 年3 月未付薪資，及自106 年4 月1 日起至上訴人同意被上訴人繼續提供勞務之前1 日止，按月於每月給薪日即次月4 日給付薪資，即屬無據。又試用契約附保留終止權，上訴人以被上訴人考核不合格為由，而得為合法終止，縱認兩造間屬委任關係，上開終止緣由，亦可歸責於被上訴人，難認有於不利於被上訴人時期所為終止，是被上訴人備位以倘若認兩造間為委任關係，上訴人應依民法第549 條第2 項規定，賠償1 年內薪資122 萬1,600 元損害云云，亦無可採。

四、綜上所述，兩造間之經理人契約為僱傭契約有試用期約定，上訴人之終止合法。被上訴人先位主張依僱傭關係，認上訴人終止不合法，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人給付106 年3 月薪資5 萬4,293 元，及自106 年4 月1 日起至上訴人同意被上訴人繼續提供勞務之前1 日止，按月於次月4 日起給付10萬1,800 元，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並就金錢給付部分，為准、免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判駁回被上訴人第一審之訴。又其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。另被上訴人備位主張依委任契約，認上訴人於不利於被上訴人時間所為終止，請求上訴人賠償損害122 萬1,600 元，及自備位追加送達狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，暨假執行之聲請，亦為無理由，應一併駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。