臺灣高等法院107年度重上字第114號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重上字第114號

上訴人

周德裕

訴訟代理人

林忠儀律師

訴訟代理人

孫治平律師

被上訴人

姚輝

被上訴人

吳萬來

共同訴訟代理人

崔駿武律師

　　　　　　楊承叡律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106 年12月12日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第4285號第一審判決提起上訴，本院於民國107 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊為坐落臺北市○○區○○段○○段○000 地號土地（下稱系爭土地）之共有人（權利範圍：69/1000 ），而系爭土地為振聲華廈（下稱系爭大廈）區分所有建物建築基地之一。詎訴外人張蔡淑將其所有坐落系爭土地上同段2768建號、即門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○○路段○000 號建物（下稱系爭177 號建物），出租予被上訴人姚輝，姚輝竟將原有外牆外移，無權占用系爭土地如附圖所示B 部分（面積14平方公尺）增建地上物（下稱B 地上物），並將該增設增建物分租他人。另被上訴人吳萬來原與訴外人吳秉宗及李黃惠美共有系爭土地上同段2766、2767建號、即門牌號碼依序為同路段175 巷2 號1 樓、4 號1 樓，由吳萬來將系爭建物外牆外移，無權占用系爭土地如附圖所示D部分（面積16平方公尺）增建地上物（下稱D 地上物），經營餐廳使用。又系爭B 、D 地上物占用系爭土地部分及使用方式，已有違法定空地之使用，且為化糞池所在，並會妨礙防火救災，依公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第7 條第1 款、第4 款及第5 款之規定不得約定專用，系爭大廈雖於管理條例實行前已取得建造執照，原無分管協議存在，於102 年制定規約（下稱系爭規約）時，應受此限制。另被上訴人於系爭B 、D 地上物均經營餐廳使用，違反法定空地性質，縱經區分所有權人會議決議，違反同條例第9 條第3 款規定、系爭規約第4 條第4 項、第5 項約定，依民法第71條前段、第72條規定，應屬無效。退步言之，縱認有效，該決議分管範圍僅及於區分所有權人，被上訴人既非區分所有權人，自無援引該決議對上訴人主張有合法之占有權源，仍屬無權占有。被上訴人系爭B 、D 地上物之使用對伊就系爭土地所有權行使構成妨害，應予拆除，並將系爭土地返還予全體共有人。另被上訴人之系爭B 、D 地上物因占用系爭土地受有相當租金之不當得利，應分別按申報地價10% 計付自民國（下同）106 年4 月25日起回溯5 年及至斯日起至返還日止，如附表所示之不當得利等語。爰依民法第821 條、第767條第1 項前段及第179 條之規定，聲明：被上訴人姚輝應將系爭土地上如附圖B 所示地上物拆除，並將土地騰空返還予上訴人及全體共有人；被上訴人吳萬來應將系爭土地上如附圖D 所示地上物拆除，並將土地騰空返還予上訴人及全體共有人。被上訴人應分別給付上訴人如附表所示相當於租金之不當得利。並願供擔保請准為假執行之宣告。原判決駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人姚輝應將系爭土地上如附圖B 所示地上物拆除，並將土地騰空返還予上訴人及全體共有人；被上訴人吳萬來應將系爭土地上如附圖D 所示地上物拆除，並將土地騰空返還予上訴人及全體共有人。被上訴人應分別給付上訴人如附表所示相當於租金之不當得利。㈢願供擔保請准為假執行之宣告。

二、被上訴人姚輝及吳萬來則以：張蔡淑自68年11月2 日買受系爭177 建物時，即包含附屬建物平台停車場在內，姚輝承租範圍亦包括該平台停車場，姚輝將外牆外推增建B 地上物出租後，並懸掛營業招牌使用。吳萬來與李黃惠美分別自74年9 月3 日、77年2 月27日買受系爭2 號、4 號建物應有部分以來（2 人分別於100 年1 月21日、105 年1 月30日將其應有部分贈與吳秉宗，已為吳秉宗單獨所有），系爭土地如附圖所示D 部分均由所有權人占有管領使用，吳萬來自80年間增設D 地上物，並設置營業招牌。被上訴人增設地上物營業後，均有按月繳交系爭大廈管理費，區分所有權人均未有異議，被上訴人因此默示分管契約存在，自得占有使用系爭土地。又系爭土地上停車空間，並無管理條例第7 條規定，不得約定專用之情形。系爭大廈於102 年1 月成立管理委員會並通過系爭規約，依系爭規約第2條第3項、第7條第2 項第5款約定，共用部分經區分所有權人會議決議，得為約定專用，嗣區分所有權人會議分別於105年10月24 日、106年9月18日依上開約定，決議訂立分管協議，約定系爭177號、2號及4號建物區分所有權人就其房屋前之法定空地有專用權，106年之決議並已報請臺北市政府都市發展局（下稱都發局）備查，被上訴人占用系爭土地如附圖B、D所示地上物即位於上開分管協議範圍內，自非無權占有。又伊歷來既均按月負擔管理費，考量其占用面積甚小，非一般居住建物可比擬，其占用部分本不具可單獨出租之性質，上訴人請求相當租金不當得利之金額過高，且有權利濫用等語置辯。答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。

三、本院之判斷：

㈠上訴人主張其所共有系爭大樓基地之系爭土地上，有被上訴人姚輝承租系爭177 號建物後，將一樓外牆外推之地上物，占用如附圖所示B 部分，面積14平方公尺，出租營業使用。及有被上訴人吳萬來將其原共有系爭2 號、4 號建物之一樓外牆外推之地上物，占用如附圖所示D 部分，面積16平方公尺，並經營餐廳等情，有上訴人提出之現場照片、土地及建物登記謄本為憑（見原審調解卷第13至16頁、原審卷二第6至51頁），及被上訴人提出之歷年租賃契約可按（見原審卷一第48至93頁）；復經原審法院會同地政機關至現場履勘，此有勘驗筆錄可稽（見原審卷一第169 至171 頁），及臺北市大安地政事務所繪製之複丈成果圖可按（見原審卷一第183 、184 頁，如附圖），自堪信實。又被上訴人姚輝、吳萬來分別就占用如附圖所示B 、D 部分非屬原建物之獨立地上物，並有拆除權能等情，則為兩造所不爭執，堪予認定。

㈡按共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；又按所有人對於無權占有者，得請求返還之，民法第821 條第1 項前段、第767 條第1 項前段分別定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。被上訴人對於其占有權源固舉有默示分管協議、105 年10月24日決議及106 年9 月18日之決議為辯，惟查：

⒈按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被上訴人固抗辯系爭B 、D 地上物占用系爭土地如附圖所示B 、D 部分，行之有年，有默示分管契約存在，依前說明，自應由被上訴人就此負舉證責任。惟其僅能提出102 年系爭社區管理委員會成立後，向一樓營業人收取較高管理費之收據為憑（見原審卷一第94至96頁），查管理費為建物所有權人交付管理委員會之義務，而一樓確有營業使用，則收取較高管理費，符合一般經驗法則，不能遽認為分管之對價，被上訴人復未能說明其管理費差額收取之依據。且該地上物係一樓原建物外推，實際有無占用非原建物地面位置，即其占用範圍，非測量尚難知悉，實難證明共有人有默示同意系爭B 、D 地上物占用系爭土地。況依上訴人提出臺北市建築管理工程處就該大樓違章建築處理紀錄，2 號1 樓建物於77年、102 年及105 年間均曾經舉報列為違章建築，有該處106 年1 月26日北市都建寓字第10635790700 號函附清冊可按（見原審卷二第185 、186 頁），就系爭D 地上物更無默示分管存在之可能。被上訴人對於有默示分管契約之存在，既不能舉證以實其說，自難採信。

⒉又查：

⑴依地政事務所提供系爭177 號、2 號及4 號建物辦理登記之勘測成果表，位於建物前方之附屬建物，其使用種類為平台及「車場」（見原審調解卷第10至12頁）；再參照上訴人提出之系爭大廈一樓之設計圖，上開「車場」與設計圖上標示「停車位置」相連為一完整長方形車位，其餘部分除有圓形虛線標示化糞池，未再有其他用途之記載或標示，並與上開勘測成果表上之平台相連（見原審調解卷第8 、9 頁）。系爭土地上如附圖所示B 、D 部分，即涵蓋為設計圖上標示停車位置、化糞池及未標示用途之部分。查原規劃為停車位置之法定空地部分，應與系爭177 建物附屬建物車場合併始得為停車使用，而其餘部分查無防空、避難等特定使用目的存在，有被上訴人提出之使用執照為憑（見原審卷二第83頁），亦堪認定。又設計圖上該停車位置前方標示其面向6 米道路，後方為防火巷道，顯然設計上亦未留作防火通道使用。而被上訴人稱位於地下之化糞池已經廢除，並提出臺北市政府工務局衛生下水道工程處會勘紀錄及函文為憑（見本院卷第267 至270 頁）。是系爭177 號、2 號及4 號建物前方系爭土地如附圖所示B 、D 部分，尚非屬共有人生活利用上不可或缺之共用部分，依管理條例第7 條規定，非不得約定專用之客體。

⑵惟按建築法第11條規定，建築基地除去建築物本身占用之地面外，餘皆屬法定空地。法定空地雖非當然屬公寓大廈管理條例第7 條各款所指不得約定專用之共用部分，惟公寓大廈之區分所有權人縱同意由共有人之一人或數人使用法定空地，仍應認其同意之內容應以法定空地方式使用為限，始符建築法令之限制（最高法院106 年度台上字第2055號判決意旨參照）。被上訴人固以區分所有權人會議分別於105 年10月24日、106 年9 月18日依系爭規約，決議訂立分管協議，約定系爭177 號建物區分所有權人就其房屋前之法定空地有專用權，106 年之決議並已報請都發局備查，並提出系爭規約、2 次決議所附分管協議及都發局備查函為憑（見原審卷一第230 至242 頁、卷二第205 至227 頁）。然查上開二次分管協議書內容均係以：「社區大樓面鄰臺北市大安區大安路一段175 巷之社區基地之法定空地除共用樓梯出入口至大安路一段175 巷部分以外【包含停車位置，如附圖所示橘色部分（即如附圖所示B 、D 部分）】，約定分別各由大安路一段177 號1 樓區分所有權人及大安路一段175 巷2 號及4 號區分所有權人就房屋前方之法定空地有專用權」，足見決議並未有約定專用該法定空地之方法，況所約定專用專用權人之使用仍應受法定空地使用之拘束，始符建築法令，已如前述。查被上訴人就該增建物係作為營業使用，有上訴人提出之現場照片為憑（見原審調解卷第13至15頁），被上訴人對此亦未否認，已係以非法定空地之方式使用系爭土地，與法定空地之目的即相違背，就增建地上物作餐廳經營使用，亦顯已逾越專用權人被授權用益權之範圍，被上訴人姚輝、吳萬來占用系爭土地各如附圖所示B 、D 部分增建地上物，並作為餐廳使用，均顯然違反法定空地之使用目的，自難執此決議為系爭B 、D 地上物對系爭土地所有權為其占有之權源。

⑶是以，就該2 次決議之內容既已不得作為系爭土地上之系爭B 、D 地上物對系爭土地共有人有合法占有權源之依據，依首揭說明，上訴人本於民法第821 條、第767 條第1 項前段之規定，請求被上訴人姚輝、吳萬來分別拆除系爭土地如附圖所示B 、D 部分之地上物，即屬有據；則就105 年10月24日該次決議召集程序是否合法、106 年9 月18日之決議有無管理條例第55條第2 項但書例外規定之適用及本件有無合於管理條例第9 條規定等，即無再予審究之必要，附此敘明。又上開決議既未約定被上訴人得於法定空地上增建地上物作為營業之使用，自不因上訴人就系爭土地應有部分僅有69/1000 ，而認上訴人提起本件訴訟反於多數共有人意見而為權利之濫用，被上訴人執此為辯，尚屬無據。

㈢上訴人請求不當得利部分：

⒈按無權占有他人土地，固可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。惟倘占有土地之人之占用係經同意而非無權源，僅占有人使用收益之方式逾越法令之限制，其占用本身既非無法律上之原因，則土地被占用之他人而言，自無獲得相當租金之利益可言。

⒉查系爭大廈於106 年9 月18日，召開區分所有權人會議，並作成前述約定專用之決議，業如前述，上訴人對該次決議之召集程序並未有爭執，其決議專用之法定空地亦非屬管理條例第7 條不得約定專用之共用部分，自屬有效，區分所有權人自應受該決議之拘束。又查系爭土地如附圖所示B 、D 部分，既經決議分別約定由系爭177 號建物及2 號、4 號建物區分所有權人約定專用，亦如前述。則被上訴人姚輝經系爭177 號建物所有權人張蔡淑出租而取得直接占有、被上訴人吳萬來則係得自原系爭2號、4號建物共有人同意而取得直接占有，並於贈與原建物應有部分後，仍繼續占有，被上訴人之占有係以連續占有權源而來，其使用收益方式逾越法令限制部分，固屬法所不許，惟其占有系爭土地自仍得以決議為其法律上依據，依前揭說明，所有區分所有權人含上訴人並無因此無法使用土地而受有相當租金之不當得利可言。而該次決議係上訴人於105年8月15日提起本件訴訟後所為，有起訴狀法院收文戳章可按（見原審調解卷第2 頁），顯然已知系爭土地為被上訴人占用系爭土地如附圖所示B、D部分之情狀，該次決議顯有追認之意思，上訴人仍主張被上訴人因占有而受有相當租金之不當得利，即無可採。則關於上訴人請求不當得利之期間、金額應如何計算等，即毋庸再予論斷，併此敘明。

四、綜上所述，上訴人依民法第821 條、第767 條第1 項之規定，請求被上訴人姚輝應將系爭土地上如附圖B 所示地上物拆除，並將土地返還予上訴人及全體共有人；被上訴人吳萬來應將系爭土地上如附圖D 所示地上物拆除，並將土地返還予上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。另返還土地係指移轉土地之占有，而返還土地必須排除地上房屋，始克達成交還土地之目的（最高法院88年度台上字第2006號裁判意旨可參），本件請求拆除地上物後，將土地返還即足，並無另為騰空執行之必要，上訴人此部分請求並無必要，為無理由。至上訴人依民法第179 條之規定，請求被上訴人應分別給付上訴人如附表所示相當租金之不當得利，亦為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許如主文第二、三項所示；至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人敗訴部分，係一訴附帶請求不當得利之部分，不併算其訴訟費用之價額，本院酌量此情形，認仍應命由被上訴人負擔其全部訴訟費用。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第463 條、第390 條第2項、第392 條第2 項、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。

民事第十庭