臺灣高等法院民事判決

上訴人

即 反 請

上訴人

求 原 告 A01

訴訟代理人

彭首席律師

被上訴人

即 反 請

求 被 告 A02

上列當事人間請求確認離婚無效事件，上訴人對於中華民國108年9月25日臺灣新竹地方法院108年度婚字第162號第一審判決提起上訴，並為反請求，本院於109年9月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制，家事事件法第41條第1項、第2項定有明文。查被上訴人以：兩造於民國104年7月16日所簽立之離婚協議書（下稱系爭協議書），因欠缺法定要件而無效等情為由，請求確認系爭協議書無效，原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院提起反請求，主張被上訴人即反請求被告（下稱被上訴人）對上訴人即反請求原告（下稱上訴人）有不堪同居之虐待，且兩造間有難以維持婚姻之重大事由，依民法第1052條第1項第3款、第2項規定，請求判准兩造離婚，並酌定兩造所生未成年子女乙○○（女，00年00月00日生）權利義務之行使或負擔由上訴人任之；未成年子女甲○○（男，00年0月00日生）權利義務之行使或負擔由被上訴人任之，及上訴人得依如附表所示期間及方式與甲○○會面交往（見本院卷㈠第29頁），乃於確認婚姻關係存在之家事訴訟事件，反請求離婚之家事訴訟事件，及基礎事實相牽連之定未成年子女權利義務行使負擔之家事非訟事件，核與上開規定相符。又上訴人於本院審理時，已撤回確認系爭協議書無效部分之上訴（見本院卷㈡第153頁），是本院僅需就反請求部分予以審理，先予敘明。

上訴人反請求主張：兩造於97年3月30日再婚，育有未成年子女乙○○、甲○○。詎被上訴人於104年2月12日因情緒失控，掌摑伊耳光。又於同年7月13日，因伊未接到被上訴人電話，被上訴人遂前往伊友人開設之理髮店，毆打、掐脖、腳踹伊，並持鋁棒敲擊茶几。被上訴人復於同年9月16日、18日，分別掌摑伊二巴掌、一巴掌，並於105年4月17日、20日張貼恐嚇性言論騷擾伊。兩造於104年7月16日協議離婚雖因無效，婚姻關係仍然存在，惟雙方主觀上均認已有離婚真意而長期分居，且被上訴人前開所為逾越常人所能忍受程度，侵害伊人格尊嚴與人身安全，對伊為不堪同居之虐待。且兩造婚姻有難以維持婚姻之重大事由，可歸責於被上訴人，爰依民法第1052條第1項第3款、第2項之規定訴請離婚；併依民法第1055條第1項規定，酌定乙○○之權利之行使及義務之負擔由伊任之，甲○○則由被上訴人任之，及請求就甲○○酌定會面交往方式。並聲明：㈠准兩造離婚。㈡乙○○之權利之行使及義務之負擔由上訴人任之；甲○○之權利之行使及義務之負擔則由被上訴人任之。㈢上訴人得依附表所示之期間及方式，與甲○○會面交往。

被上訴人則以：上訴人所提驗傷單無法證明伊於104年2月12日有掌摑上訴人耳光。伊雖於同年7月13日有腳踹上訴人，然係因上訴人深夜不帶小孩回家，伊無法忍受而為之。伊於同年9月18日僅係拍上訴人肩膀，上訴人卻馬上回打伊耳光。兩造於於104年7月16日協議離婚後，還同住一週，且上訴人表示要讓伊包養，離婚1、2年後還要回來，可見伊並未毆打虐待上訴人。伊為使乙○○、甲○○有完整家庭，不同意離婚。另於本院追加請求，若為離婚不利於伊之認定，請求乙○○之之權利之行使及義務之負擔由伊任之。並聲明：反請求之訴駁回。

上訴人反請求主張兩造於94年5月8日結婚，同年11月30日申登，00年00月00日兩造之女乙○○出生，嗣於97年3月27日兩造離婚，於97年3月30日兩造再度結婚，同年4月2日申登，00年0月00日兩造之子甲○○出生等事實，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見原審卷第21至25頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第115至116頁），自堪信為真實。又兩造於104年7月16日簽立系爭協議書後，雖於同日辦理離婚登記，然系爭協議書因欠缺法定要件，經原法院判決確認系爭協議書無效，兩造婚姻關係仍存在，上訴人提起上訴後，已於本院撤回上訴而確定，有本院準備程序筆錄存卷可參（見本院卷㈡第153頁），是兩造婚姻關係繼續存在，足資認定。 上訴人主張兩造間婚姻發生嚴重破綻，有難以維持之重大事由等情，然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠按有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。又所謂民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。至於是否有難以維持婚姻而得請求離婚之重大事由，主要係以婚姻是否已生破綻，且達無法回復之望作為判斷標準，且此判斷不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面來加以認定，而應依客觀標準認定有無難以維持婚姻之事實，該事實是否已達倘任何人處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。玆查：

⒈上訴人主張被上訴人於104年2月12日掌摑伊耳光，致伊右耳耳膜穿孔，固以診斷證明書為憑（見原法院104年度司暫家護字第426號第5頁）。然為被上訴人所否認，且查，上訴人因上述病因就診日期為104年2月23日，有前揭診斷證明書可稽，與上訴人主張被上訴人掌摑耳光日期已相隔11日之久，則上訴人之右耳耳膜穿孔，是否係被上訴人掌摑所致，已非完全無疑。上訴人復未再能舉證以實其說，是上訴人此部分主張，實難採憑。

⒉上訴人主張被上訴人於104年7月13日腳踹伊，復於兩造分居後之同年9月16日、18日掌摑伊巴掌等情，業據提出原法院104年度家護字第415號民事通常保護令為證（見本院卷㈠第37至40頁），復經本院依職權調閱上開卷宗核閱無訛。被上訴人亦自認於104年7月13日有腳踹上訴人，並持鋁棒至上訴人友人處砸壞茶几，及於同年9月16日、18日回擊上訴人耳光等事實（見原法院104年度家護字第415號第12至13頁，本院卷㈠第134、223頁），堪可認定被上訴人因前開家庭暴力行為，經原法院核發保護令在案。嗣被上訴人違反前開保護令裁定，於105年4月17日、同月20日，利用乙○○對上訴人為騷擾之家庭暴力行為，經原法院105年度竹簡字第519號刑事簡易判決判處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，有該判決存卷可佐（見本院卷㈠第41至47頁），復經本院依職權調閱上開卷宗核閱屬實，堪信被上訴人經原法院核發保護令後，猶無視保護令規範，竟予以違反而騷擾上訴人，以致判刑在案。

⒊又兩造於104年7月16日協議離婚分居後，除僅就探視子女一事進行溝通聯絡外，並無其他來往聯繫，業據被上訴人陳述在卷（見本院卷㈠第116頁），且上訴人亦陳稱：104年辦理離婚登記後，兩造間只有講探視小孩的事，其餘的事情沒有再討論了，伊無法與被上訴人通電話，只要被上訴人一講話就罵人等語歷歷（見本院卷㈠第116頁、卷㈡第156頁），堪認兩造分居之後，上訴人因被上訴人上開掌摑、騷擾行為而飽受驚嚇，且被上訴人無心維持適當之互動與溝通，亦無積極修復婚姻之舉。

⒋本院審酌上情，堪認兩造間誠摯相愛之基礎，已不復存在，婚姻破綻已深，難以修復，衡諸常情，任何人倘處於該相同情狀下，均已喪失維持婚姻之意願。

㈡次按夫妻有民法第1052條第1項所定各款情形以外之重大事由，難以維持婚姻者，雙方固均得據以請求離婚，惟同條第2項但書既規定，難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，則於難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，自應比較衡量雙方之有責程度後，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚；如有責程度相同時，雙方即均得請求離婚，始符公平之旨（最高法院95年度台上字第1026號判決意旨參照）。查：

⒈被上訴人雖辯稱是上訴人不願意照顧小孩，其一時氣憤才為上開家庭暴力行為，其實際上才是家庭暴力受害者云云。惟兩造縱因照顧子女事宜發生齷齰，然被上訴人動輒以掌摑、腳踹及騷擾方式對待上訴人，既如前述，則被上訴人顯未顧及上訴人之人格及身體，且未嘗試與上訴人溝通協調，互謀解決之道，逕自以肢體暴力相向，兩造感情因而產生裂縫，導致兩造婚姻發生破綻，自屬可歸責於被上訴人。

⒉按夫妻間相處難免偶因個性、價值觀之差異而發生勃谿，然夫妻雙方應當彼此相互尊重、包容體諒、適度忍讓，並以「同理心」之角度進行溝通與相處，方能共營和諧圓滿幸福之家庭生活。本件兩造婚姻發生破綻，主要係因被上訴人動輒以肢體暴力相向，未尊重上訴人之人格所致。從而，兩造之婚姻發生難以繼續維持之重大事由，被上訴人之可歸責程度顯高於上訴人，至為灼然。揆諸前開說明，則責任較輕之上訴人自得依民法第1052條第2項之規定，向責任較重之被上訴人請求離婚。

⒊至上訴人另主張依民法第1052條第1項第3款規定，訴請離婚部分，因其係請求擇一判准兩造離婚，本院既准依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，自無庸再就其餘離婚請求權加以審酌，附此敘明。

關於乙○○、甲○○之權利義務行使或負擔部分：

㈠按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，未經協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方請求或依職權酌定之；上開情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法，並為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間；又法院為上開酌定時，應依子女之最佳利益，審酌一切情形，參考社工人員之訪視報告，尤應注意下列事項：(1)子女之年齡、性別、人數及健康情形，(2)子女之意願及人格發展之需要，(3)父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況，(4)父母保護教養子女之意願及態度，(5)父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況，(6)父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為，(7)各族群之傳統習俗、文化及價值觀，民法第1055條第1項、第4項及第5項、第1055條之1分別定有明文。本件上訴人請求離婚既應准許，兩造婚後所生子女乙○○、甲○○係未成年人，兩造對於乙○○、甲○○權利義務之行使或負擔協議不成，上訴人請求法院酌定，洵屬有據。

㈡本院依職權囑送社團法人工作師台灣大心社會福利協會對兩造及乙○○、甲○○進行訪視，其評估與建議略以：

⒈監護意願與動機評估與建議：被上訴人考量過去與上訴人相處具負向經驗，使被上訴人對上訴人未具信任感，故被上訴人期待由被上訴人單獨行使乙○○、甲○○之親權；上訴人係考量被上訴人過去對上訴人具肢體暴力行為，且被上訴人現階段因腳受傷恐無力同時照顧乙○○、甲○○，又上訴人人與乙○○生理性別同為女性，故上訴人期待由上訴人單獨行使乙○○之親權，由被上訴人單獨行使甲○○之親權，本會考量被上訴人動機多以上訴人之負向陳述為主，上訴人則係考量乙○○、甲○○受照顧需求，故評估兩造均具監護意願，被上訴人之監護動機較未符合善意父母原則，上訴人之監護動機則無明顯不妥適之處 。

⒉監護能力與支持系統評估：被上訴人具居住、經濟能力及 短期照護支持系統，亦能陳述甲○○於過去、現在之受照顧狀況，以及未來接乙○○、甲○○同住並由兩造共同照顧 之規劃，就訪視時了解被上訴人可提供甲○○日常生活所需，惟被上訴人已逾6個月未與乙○○會面互動，本會無法確認被上訴人與乙○○之親子互動關係；上訴人具經濟能力 ，目前居住環境尚可供乙○○使用，並可清楚陳述乙○○於 過去、現在之受照顧狀況，以及未來上訴人主要照顧乙○○，被上訴人主要照顧甲○○之規劃，本會考量乙○○現年齡00歲，已具規劃自我生活之想法及基本自我照顧能力，僅需親權人提供部分照顧協助，故評估兩造均可各自提供乙○○及甲○○現年齡階段生活之所需。

⒊未成年子女照顧情形評估：乙○○年齡00歲可以陳述於過 去、現在之受照顧狀況，且乙○○可自在於上訴人家中活動，亦可與上訴人具正向親子互動關係，評估乙○○應無 遭受不當之對待。甲○○年齡00歲可以陳述過去、現在之 受照顧狀況，且甲○○自在於被上訴人家中活動，就訪視當日觀察甲○○若有需求時，甲○○亦可主動尋求被上訴人 協助，被上訴人亦可引導甲○○解問題，評估甲○○應無遭受不當之對待。

⒋會面探視方案評估與建議：被上訴人規劃若維持兩造目前照顧模式，被上訴人期待被上訴人有空時再確認乙○○會面意願，若由被上訴人主要照顧乙○○、甲○○時，上訴人可提前告知會面期待，並可帶乙○○、甲○○同住會面一天；上訴人考量乙○○已具自我想法，故上訴人尊重乙○○之探視意願，至於甲○○部分，上訴人期待可於每月第1、週之週日與甲○○會面互動，評估兩造之探視方案無明顯不妥適之處，惟本會考量乙○○現年齡為00歲，已具規劃生活想法之年齡階段，又被上訴人與乙○○已逾6個月時間未進行親子互動，故建議乙○○可採取任意會面交往方案，而被上訴人可先透過手機通訊軟體（LINE)與乙○○聯繫互動，以恢復乙○○與被上訴人之親子互動關係，至於甲○○現年齡00歲應維持與未同住方穩定會面之權益，故建議兩造可於庭上訂定定期會面方案，未住方亦可與甲○○透過手機通訊軟體（LINE) 進行聯繫互動，且雙方於會面過程中不得有離間之行為，較利於乙○○、甲○○之身心發展。

⒌綜合評估與建議：綜上所述，兩造均具監護意願，就訪視時了解被上訴人未來照顧規劃期待兩造同住照顧乙○○、甲○○，惟被上訴人之監護動機對上訴人未具信任感，且兩造於分居期間仍具衝突之狀況，恐難具共同行使親權之可能性，本會考量乙○○、甲○○現年齡分別為00歲及00歲，均具基本自我照顧能力，且兩造具各自提供乙○○及甲○○現年齡生活之所需，又依據繼續性原則，若乙○○持續與上訴人同住，甲○○持續與被上訴人同住，較利於乙○○、甲○○目前之生活及就學穩定性，故建議本案由被上訴人單獨行使甲○○之親權，由上訴人單獨行使乙○○之親權，而兩造具與未同住之未成年子女會面之權利，較利於兒少最佳利益。另，因於訪視中了解兩造具長期衝突，因而未有合作親權之態度及概念，建議兩造應接受「友善父母」之親職教育課程，更能建構兩造之合作概念，以利乙○○、甲○○之身心發展。有該會109年4月7日109年新竹調字第061號函檢附之訪視調查報告存卷可考（見本院卷㈠第389至399頁）。

㈢本院審酌兩造無法理性溝通，業如前述，是乙○○、甲○○不宜由兩造共同監護。綜合上述訪視調查報告所載兩造之身心狀況、經濟能力、親職能力、居住環境、支持系統、教養子女之態度，並參酌甲○○自兩造協議離婚分居後，即與被上訴人同住迄今；乙○○經原法院裁定改由上訴人行使親權後迄今均與上訴人同住，及乙○○、甲○○於本院陳述各自之意願（見本院卷㈠第130頁）等一切情況，認乙○○權利義務行使或負擔應由上訴人任之，甲○○權利義務行使或負擔應由被上訴人任之，分別符合乙○○、甲○○之最佳利益。爰酌定對於乙○○權利義務行使或負擔由上訴人單獨任之，甲○○權利義務行使或負擔由被上訴人單獨任之。

㈣末按會面探視乃基於親子關係所衍生之自然權利，此不僅為父母之權利，亦為未成子女之權利，亦應以子女之最佳利益為考量，且此會面探視之規定，同時使未取得未成年子女權利義務行使或負擔之一方，於離婚後仍繼續與其子女接觸連繫，俾維繫親子關係。審酌甲○○現為00歲，為維護渠日後人格之正常發展及滿足渠孺慕之情，彌補渠未能同時享有完整父母親情關愛之缺憾，爰依民法第1055條第5項、家事事件法第107條之規定，依職權酌定上訴人與甲○○會面交往之期間及方式，詳如附表所示，藉以維繫渠與上訴人親子 間之親情。 綜上所述，上訴人依民法第1052條第2項規定，反請求判准兩造離婚，為有理由，應予准許。並酌定乙○○權利義務行使或負擔由上訴人單獨任之，甲○○權利義務行使或負擔由被上訴人單獨任之，及上訴人與甲○○會面交往之方式及期間，詳如附表所示。

本件事證已臻明確，被上訴人聲請訊問製作前揭訪視調查報告之社工，核無必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴人反請求為有理由，判決如主文。

家事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表：上訴人與甲○○會面交往之期間及方式：期間：

㈠每月第2、4週之星期六上午7時起，至次日即星期日下午8時止 ，上訴人得與甲○○會面交往，並得攜出同遊、同宿、過夜 。

㈡自民國奇數年之農曆除夕前一日上午7時起，至大年初二下午8時止，上訴人得與甲○○會面交往，並得攜出同遊、同宿、過 夜。自民國偶數年之農曆大年初二下午7時起，至大年初四下午8時止，上訴人得與甲○○會面交往，並得攜出同遊、同宿 、過夜。

㈢甲○○就學之學校放寒、暑假之期間，除仍得維持前述之會面交往方式外，寒假期間並得增加7日之面會交往期間，暑假並得增加21日之會面交往期間；且可分割為數次為之。但應尊重甲○○意願，並由甲○○自主決定具體之會面交往時間。如會面交往之日數逾一日以上時，並得攜出同遊或攜回同住。上開增加會面交往期間，應於會面交往期間之第一日上午7時起 ，至最後一日下午8時止為之。

㈣於甲○○年滿12歲以後，會面交往之時間、方式應尊重甲○○之意願，以免有違甲○○之最佳利益 。

方式：

㈠由上訴人至被上訴人住處接取甲○○，並由上訴人將甲○○送回被上訴人住處。但兩造得另行協議接送地點。

㈡在不影響甲○○目前及日後正常就學及作息下，上訴人得以 電話、書信、傳真、電腦視訊或電子郵件方式與甲○○交談 聯絡。

㈢上訴人得為致贈禮物、交換照片、拍照等行為，並得與甲○○一同出遊。

㈣上訴人於會面交往前，應於事前2日通知被上訴人，無正當理 由，被上訴人不得無故拒絕。