臺灣高等法院民事判決

上訴人

劉國益

訴訟代理人

董家豪律師

被上訴人

洪士閔

訴訟代理人

蔡志揚律師

王玲櫻律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年7月29日臺灣臺北地方法院107年度訴字第2761號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定至明。查上訴人於原審聲明請求：被上訴人應將門牌號碼臺北市○○○○0段00號（下稱系爭大廈）8樓屋頂平臺（下稱系爭屋頂平臺）上，如原判決附圖所示編號B範圍之增建物全數拆除（含A、B部分中間隔牆），並將占用B部分騰空返還予上訴人及其他全體共有人。嗣於上訴後，因本院依上訴人之聲請，函請臺北市政府地政局土地開發總隊就上開附圖B部分出入門之位置及內部隔牆再為鑑定繪測，並製作如本院卷第189頁所示鑑定圖（下稱附圖），上訴人爰更正上訴聲明為：被上訴人應將如附圖所示①至⑥之範圍內建物（下稱系爭建物）全數拆除（含區分A與編號①、⑤之隔間牆）騰空，返還予上訴人及其他全體共有人，以之為先位聲明；並追加備位聲明：被上訴人應將如附圖所示⑤與⑦間、①與⑤間、③與⑤間之隔間門，及區分A與編號①、⑤之隔間牆，編號⑦之隔間牆，均應拆除，並不得阻礙上訴人及其他全體共有人進入。核上訴人更正及追加聲明，均係本於其主張被上訴人無權占用系爭屋頂平臺之同一基礎事實，揆諸上開規定，其所為上開更正及追加，自屬合法，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：伊、被上訴人分別為系爭大廈4樓、8樓之區分所有權人，詎被上訴人於民國（下同）107年1月間，未經伊及其他共有人同意，將系爭屋頂平臺封閉大部分並以紅磚砌牆供住家使用，不僅妨害全體共有人使用系爭屋頂平臺作為火災避難逃生用途，且於地震時因建物承重超過標準而易於傾倒或毀損建物，伊自得依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭屋頂平臺上系爭建物，並返還予上訴人及全體共有人等語。並聲明：㈠被上訴人應將如原判決附圖所示編號B範圍之增建物全數拆除（含A、B部分中間隔牆），並將占用B部分騰空返還予上訴人及其他全體共有人；㈡願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院主張因原判決附圖B部分出入門之位置及內部隔牆再為鑑定繪測如附圖所示，且縱被上訴人提出系爭大廈興建之初全體區分所有權人76年8月1日簽立之房屋分配協議書（下稱系爭協議書）為有效，惟觀該分管協議內容，並未許8樓住戶變更頂樓使用方式及禁止伊在內之共有人進出頂樓，則被上訴人因繼受前手之分管協議而得對抗伊及其他共有人者，其使用範圍仍不含隔間為套房出租並禁止住戶出入，遑論該隔間方式已抵觸原建物頂樓之避難平台用途，故逾越此範圍者，仍屬無權占有等語，爰更正上訴聲明及追加備位聲明如前一、所述。

三、被上訴人則以：系爭大廈全體區分所有權人於興建之初即76年8月1日簽立系爭協議書，約定系爭屋頂平臺由系爭大廈8樓所有權人管理使用，伊占有使用系爭屋頂平臺係基於系爭協議書所定之分管約定，為有權占有。上訴人雖爭執系爭協議書之真正及效力，惟系爭協議書業經證人即原始區分所有權人王源祥到庭證述為真正；而證人陳麗玲縱因係於98年買受，而不知有系爭協議書存在，然上訴人係因繼承取得原為其被繼承人樊水蘭所有之系爭大廈4樓所有權，應繼受樊水蘭之一切權利義務，樊水蘭既已簽立系爭協議書，上訴人自亦應受系爭協議書之拘束；退步言，全體區分所有權人長年知悉8樓房屋所有權人於系爭屋頂平臺增建之面積與使用方法，均未為反對之意思，顯亦可認系爭大廈8樓所有權人得基於全體區分所有權人之默示分管約定，占有使用系爭屋頂平臺。系爭屋頂平臺上系爭建物前雖經臺北市政府建管處多次至現場會勘，然均僅拍照列管而非即報即拆之新增違建，且亦未查得任何危害公共安全情事，上訴人主張系爭屋頂平臺上系爭建物影響住戶安全云云，顯然無據。上訴人雖以系爭屋頂平臺使用執照圖、一銓建築物公共安全檢查股份有限公司製作107年度之建築物公共安全檢查簽證申報書（下稱系爭安檢申報書），主張系爭屋頂平臺上系爭建物違反系爭屋頂平臺應供作避難平臺使用及平臺建築面積云云，惟依現行建築技術規則，系爭大廈之使用執照核定用途僅為事務所、集合住宅、旅遊運輸服務業、特種零售業，並非法定應設置避難平臺之建物，且被上訴人管理使用系爭屋頂平臺確實留有足夠空間，並無違反系爭屋頂平臺建造時建築面積之規定，亦無阻礙全體區分所有權人之公共設備維修及影響公共安全情事，而系爭安檢申報書建議系爭屋頂平臺上系爭建物應儘速拆除，亦未得臺北市政府建管處判定系爭平臺有阻礙或占用建築物逃生避難通道，或違反建築技術規則之情事。又伊就系爭屋頂平臺之占有使用係基於系爭分管協議，系爭分管協議既未約定專用之使用方式，自有排他使用之權利，自無拆除隔間之必要，況伊使用並未超過分管範圍，上訴人請求拆除隔間門牆，應屬無據等語，資為抗辯。

四、原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應將如附圖所示①至⑥之範圍內建物全數拆除(含區分A與編號①、⑤之隔間牆)騰空，返還予上訴人及其他全體共有人；並追加備位聲明：被上訴人應將如附圖所示⑤與⑦間、①與⑤間、③與⑤間之隔間門，及區分A與編號①、⑤之隔間牆，編號⑦之隔間牆均應拆除，並不得阻礙上訴人及其他全體共有人進入。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

五、兩造不爭執事項（本院卷第341-342頁）：

㈠系爭大廈整編前門牌號碼為臺北市○○路0段000巷0號，整編後現在門牌號碼為臺北市○○○○0段00號。

㈡上訴人、被上訴人分別為系爭大廈4 樓、8 樓之所有權人。

㈢系爭大廈之屋頂平臺上有系爭建物占有如原判決附圖A、B部分及臺北市政府地政局土地開發總隊109年2月14日鑑定圖（即附圖）所示。

㈣被上訴人就系爭建物有事實上處分權。

㈤上訴人之被繼承人即訴外人樊水蘭，於76年9月24日以「第一次登記」取得上訴人現在所有位於系爭大廈門牌號碼為臺北市○○○○0段00號4樓房屋。

㈥李協德於77年7月8日以買賣為原因移轉登記予訴外人杜秀鸞及黃麗霞，並經臺灣臺北地方法院公證處公證在案。杜秀鸞、黃麗霞分別於101年3月19日、106年12月20日移轉登記予訴外人張蕙燕，張蕙燕並於106年12月20日以買賣為原因移轉登記予被上訴人。

六、上訴人主張被上訴人以系爭建物無權占有系爭屋頂平臺，應予拆除並將占用部分騰空返還予上訴人及全體共有人等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬物之共同部分，推定為各共有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條定有明文。而大樓頂樓平台為建築物之主要結構，係供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓各區分所有人之共有部分（最高法院78年度台上字第1229號、84年度台上字第2683號民事判決意旨參照）。再者，以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資參照）。查兩造為系爭大廈之區分所有權人，系爭屋頂平臺屬於系爭大廈共用部分，為區分所有權人所共有，被上訴人具事實上處分權之系爭建物占有系爭屋頂平臺如附圖所示，為兩造所不爭執。依上說明，應由被上訴人就系爭建物占有系爭屋頂平臺之權源負舉證責任。經查：

㈠被上訴人得否依系爭協議書管理使用系爭屋頂平臺：

⒈被上訴人抗辯系爭建物占有使用系爭屋頂平臺，係基於系爭協議書或默示分管之約定，為有權占有等情，固為上訴人所否認。依被上訴人所提系爭協議書影本記載：C、D樓屋頂（即系爭屋頂平臺）分屬○○路0段000巷0號、00號8樓（即系爭大廈8樓）所有權人管理使用等語（原審卷一第40頁），其上並列載系爭大廈區分所有權人分配之房屋及土地應有部分，並經區分所有權人於其上簽名用印。次依被上訴人提出之李協德、詹發財於76年11月12日簽立之合約書（下稱系爭合約書），其上記載：李協德委託詹發財新建○○路0段000巷0號8樓（即系爭大廈8樓）屋頂合法違建工程，工程明細：1.結構全部樑、柱、屋頂採用鋼筋混凝土RC構造。2.外牆貼馬賽克、入口門貼小口磚。3.浴室貼10×20乳白色磁磚、衛浴設備2套。4.門窗採用鋁料、單層。5.地磚貼20×30磁磚。6.內牆用水泥粉光、刷水泥漆。7.每間預留電燈插座兩只。8.所用材料與本棟大樓使用品質相同等語（原審卷一第43-44頁）。顯示李協德曾於76年11月12日委託詹發財依系爭大廈相同品質建材一併興建完成系爭屋頂平臺建物。證人即系爭大廈1樓第一次登記之區分所有權人王源祥並到場證稱：我有看過系爭協議書且也有收執一份相同的影本，我有在系爭協議書原本上親自簽名，當初興建系爭大廈的詹發財賣系爭大廈1樓給我，說公共地區有協議書價格會比較高，詹發財希望大家都簽系爭協議書，讓1樓、頂樓的人有保障，我簽名的時候，協議書上已經有別人的簽章，詹發財有將系爭協議書影本寄給我等語（原審卷二第3-5頁）。系爭大廈8樓之房屋仲介即證人潘俊良亦到場證稱：是我仲介被上訴人買受系爭大廈8樓房屋，成交前系爭屋頂平臺前手屋主張蕙燕是作為佛堂使用，當時頂樓的室內面積是跟8樓使用面積一樣，頂樓是將屋頂牆面都蓋滿的，成交的時候，前手屋主有拿系爭協議書出來提供給我們看，協議書也有列為成交的資料，賣方有告知跟起造人買的時候，頂樓的部分有付費請建商一併蓋起來的，當時所簽的就是系爭合約書，雖然是李協德與詹發財簽的，實際上是由張蕙燕付費的，所以前手把合約書給張蕙燕；我帶看時有跟被上訴人說明購買8樓可以使用頂樓，是前手屋主張蕙燕跟我們說的；被上訴人買入系爭大廈8樓之後，就外觀看沒有再增加頂樓佔用面積等語（原審卷二第7-15頁）。核與信義房屋仲介股份有限公司函所附106年間居間仲介系爭大廈8樓房地之買賣仲介一般委託書、標的物現況說明書及當時拍攝房屋照片相符（原審卷二第47-71頁）。顯示系爭大廈第一次登記之區分所有權人確曾於系爭協議書上簽名用印，同意系爭屋頂平臺由8樓所有權人管理使用，8樓前所有權人張蕙燕並在系爭屋頂平臺出資興建建物並持續供佛堂使用至106年間出賣系爭大廈8樓予被上訴人止，堪認系爭協議書確為真正。

⒉按所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，不動產共有人間關於共有物使用、管理之約定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，始具有效力，大

施行前成立之分管契約，對共有物應有部分之受讓人有無效力，應依349號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷（最高法院107年度台上字第70號判決意旨參照）。又公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院96年度台上字第2025號判決意旨參照）。

⒊承前所述，系爭大廈第一次登記之區分所有權人確曾於系爭協議書上簽名用印，同意系爭屋頂平臺由8樓所有權人管理使用，8樓前所有權人張蕙燕並在系爭屋頂平臺出資興建建物並持續供佛堂使用至106年間出賣系爭大廈8樓予被上訴人止。又上訴人對於系爭大廈4樓區分所有權人樊水蘭已於系爭協議書上簽名用印，上訴人為樊水蘭之繼承人一節，並不爭執（本院卷第342頁）。被上訴人抗辯系爭大廈第一次登記之區分所有權人（包含上訴人之被繼承人樊水蘭）曾簽立系爭協議書，約定由系爭大廈8樓所有權人管理使用系爭屋頂平臺，上訴人承受系爭大廈4樓所有權，亦受系爭協議書之拘束，自非無憑。從而，被上訴人既能以系爭協議書作為其管理使用系爭屋頂平臺之權源，上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，先位請求被上訴人應將系爭建物全數拆除、騰空，並返還系爭屋頂平臺予上訴人及其他全體共有人，為無理由。

㈡被上訴人以系爭建物占有使用系爭屋頂平臺，有無逾越系爭協議約定管理使用之範圍：

⒈按「頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、火災時之通路等，倘住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法，區分所有權人間縱約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例及建築法令等相關之規定」、「大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，該大廈之使用執照亦載明屋頂突出部分為梯間、機械式及水箱，惟增建物占用屋頂平台面積非少，已妨害住戶逃生避難，並增加大樓結構負擔，顯逾越一般社會通念所能接受之種植花草等管理使用方式，上訴人管理使用共有之屋頂平台已超出分管契約約定之使用方式及範圍」、「物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之」（最高法院104年度台上字第1011號、106年度台上字第2042號、92年度台上字第41號民事裁判意旨參照）。

⒉查系爭大廈領有76使字第0552號使用執照，登記建築面積為336.85公尺，並標示系爭屋頂平臺為避難平台（本院卷第349頁），其設置屋頂避難平台之規定，係依內政部63年2月15日台內營字第860409號函示（86年4月9日修正前建築技術規則建築設計施工編第99條規定）：「建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平臺，其面積不得小於建築面積之二分之一。在該面積範圍內不得建造其他設施」辦理，故該建築物避難使用之屋頂平台面積合計不得小於168.425平方公尺，又本案未標示非屬避難使用之屋頂平台部分，爰其範圍以原核准圖說為準，有臺北市建築管理工程處（下稱建管處）109年7月14日北市都建照字第1093062880號函、109年2月17日北市都建查字第1093146550號函可稽（本院卷第365、191頁）。而系爭大廈8樓前所有權人張蕙燕在系爭屋頂平臺出資興建之建物，係供佛堂使用，該建物的門是玻璃門，可以左右推開，可以自由進出，沒有上鎖等情，亦經系爭大廈7樓區分所有權人即證人陳兆榮到場證述在卷（原審卷二第89頁）。惟被上訴人占用系爭屋頂平臺之系爭建物（即原判決附圖所示B部分），係由附圖所示編號⑦之牆面、編號⑤之玄關，編號①之901號房（含編號⑥之白柱、編號②之浴廁）、編號③之902號房（含編號④之浴廁）所組成，即由灰色鐵門進入玄關後，右側為901號房、左側為902號房，均供套房出租第三人使用，其餘部分為編號A之通道（面積9平方公尺）之事實，業經原審及本院至現場履勘，並分別囑託臺北市松山地政事務所及臺北市政府地政局土地開發總隊測量，有勘驗筆錄、現場照片、測量成果圖及鑑定圖可稽（原審卷一第201-217頁，本院卷第177-189頁）。被上訴人對於901號房、902號房，均供套房出租第三人使用，902號房門是新裝設一節，亦不爭執（原審卷一第203頁，本院卷第305號）。即被上訴人具有事實上處分權之系爭建物，以如附圖藍色虛線所示⑤與⑦間、①與⑤間、③與⑤間之隔間門，及區分A與編號①、⑤之隔間牆、編號⑦之隔間牆，隔出901號房、902號房，作為出租套房使用，已成為被上訴人提供承租人自行使用收益而得排除其他共有人自由進出之處所，僅餘如原判決附圖A部分所示9平方公尺（長6公尺、寬1.5公尺）之走道，即便能經由對面未上鎖之鐵門至對面之頂樓平臺，供避難使用之平臺面積，仍不及建築面積之二分之一，有對面頂樓平臺照片可稽（原審卷一第221頁下方），且為兩造所不爭執（本院卷第419、439頁），即便建管處以其為既存違建拍照列管，系爭屋頂平臺仍已失去供避難使用之用途及性質。即系爭大廈之區分所有權人固曾簽立系爭協議書，有由系爭大廈8樓所有權人管理使用系爭屋頂平臺之分管約定，惟被上訴人將系爭建物隔為出租套房使用，已違反設置系爭屋頂平臺時所適用之建築技術規則第99條規定，而非依屋頂平臺設置目的及通常使用方法所為，且逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，致妨害系爭大廈區分所有權人對系爭屋頂平臺所能行使逃生避難之權利，當非系爭協議書約定由8樓所有權人管理使用系爭屋頂平臺之意旨。上訴人主張被上訴人將系爭建物隔為出租套房使用，已逾越系爭協議書所約定管理使用之範圍，欠缺合法正當之權源，自屬有據。

⒊按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。查被上訴人為系爭建物之事實上處分權人，而其將系爭建物隔為出租套房使用，已逾越系爭協議書約定之通常管理使用範圍，妨害系爭大廈區分所有權人對於系爭屋頂平臺之所有權能，已如前述。從而，上訴人於系爭協議書所定管理使用範圍內，為除去被上訴人將系爭建物隔為出租套房，所造成系爭屋頂平臺所應具備逃生避難功能之妨害，追加備位之訴，依民法第767條第1項中段及第821條前段之規定，請求具處分權之被上訴人應將如附圖藍色虛線所示編號⑤與⑦間、①與⑤間、③與⑤間之隔間門，及區分A與①、⑤之隔間牆（即如附圖藍色虛線所示A與⑤間之隔間門、如附圖紅色實線所示區分A與①之隔間牆）、編號⑦之隔間牆拆除，並不得阻礙上訴人及其他全體共有人進入，以回復系爭屋頂平臺所應具備逃生避難功能，為有理由。

七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被上訴人應將系爭建物全數拆除、騰空，並返還系爭屋頂平臺予上訴人及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加備位之訴，依民法第767條第1項中段及第821條前段之規定，請求被上訴人應將如附圖藍色虛線所示編號⑤與⑦間、①與⑤間、③與⑤間、A與⑤間之隔間門，及紅色實線所示區分A與①之隔間牆、編號⑦之隔間牆拆除，並不得阻礙上訴人及其他全體共有人進入，為有理由，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。