臺灣高等法院民事判決

上訴人

鍾廷福

上訴人

鍾騰隆

上訴人

視同上訴人 鍾柑妹

上訴人

鍾菊蓉

上訴人

鍾菊蘭

被上訴人

鍾正雄

上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國108年9月12日臺灣桃園地方法院第一審判決（108年度家繼訴字第50號）提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主文

理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限；又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號裁判意旨參照）。再按民事訴訟法第149條第1項所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言（最高法院82年度台上字第272號判決、87年度台抗字第582號裁判要旨可參）。如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年度台上字第3752號判決要旨參照）。

二、經查，被上訴人起訴請求分割兩造被繼承人陳昭治如附表所示之遺產，原法院曾依被上訴人陳報之「桃園市○鎮區○○路000巷00號」地址（下稱南東路地址）向視同上訴人鍾菊蓉送達起訴狀繕本、民國108年9月5日言詞辯論期日通知書，於民國108年7月30日寄存於桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所（下稱平鎮派出所），有送達證書為憑（見原審卷第121頁）。然南東路地址僅為鍾菊蓉之戶籍地，鍾菊蓉實際居住於南投縣○○鄉○○路00000號，且其未至平鎮派出所領取上開起訴狀繕本、言詞辯論期日通知書等情，此有戶籍謄本、本院公務電話紀錄表、平鎮派出所對鍾菊蓉本人之查訪紀錄表可參（見原審卷第113頁、本院卷第223、229頁），難認南東路地址係鍾菊蓉之住居所，原法院之寄存送達自非合法。又被上訴人雖在其於原審提出之追加被告聲請狀上記載鍾菊蓉「目前失聯」等語（見原審卷第49頁），惟原法院竟於向南東路地址送達尚無結果，亦未經以相當方法探查（如派警查訪）鍾菊蓉確切住居所而不可得之情況下，遽謂鍾菊蓉應為送達之處所不明，而於108年7月24日逕依民事訴訟法第149條第1項第1款、第3項規定公示送達起訴狀繕本及前開期日通知書（見原審卷第125、127、129頁），揆諸前開說明，自亦不生合法公示送達之效力。則原審未合法通知鍾菊蓉，即於108年9月5日准由被上訴人一造辯論而為判決（見原審卷第149至151頁），訴訟程序即有重大瑕疪，嚴重損及上訴人之審級利益；經本院於109年9月9日函請鍾菊蓉於文到後5日內表明是否同意由本院逕依第二審程序就本事件為裁判，鍾菊蓉已於109年9月14日接獲通知，惟迄未同意由本院自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第233至235頁），為維持審級制度，自有將本件發回原審更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院廢棄原判決，發回原法院另為適法之裁判，以符法制。

三、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

家事法庭

附表：被繼承人陳招治所遺留之存款