資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院民事裁定
109年度抗字第71號
- 抗告人
- 施敏欽
上列抗告人因聲請迴避事件，對於中華民國108年11月27日臺灣臺北地方法院108年度聲字第666號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
按不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定，民事訴訟法第398條第2項定有明文。又依同法第436條之2第1項規定，對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益未逾同法第466條所定之額數者，不得向最高法院提起上訴或抗告。準此，對於不得上訴於最高法院之適用簡易訴訟程序第二審法院所為之裁判，當事人不得更依上訴或抗告程序主張不服，故此第二審法院所為不宣示之裁判，即於公告時確定。查系爭事件之訴訟標的金額為新臺幣11萬1,569元，為不得上訴於最高法院之適用簡易訴訟程序事件，已據本院調閱系爭事件卷宗查訛無訛。因此原法院就系爭事件所為之裁判，乃不得上訴或抗告之終審裁判。又原法院就系爭事件於107年11月21日裁定駁回抗告人之上訴（下稱原確定裁定），並經原法院於107年11月21日公告，有民事裁定及民事裁判主文公告證書可稽（見系爭事件二審卷第17-18頁）。職是，依上說明意旨，原確定裁定於107年11月21日公告時即已確定，系爭事件業已終結。至原確定裁定是否合法送達，僅生再審期間於何時起算，與原確定裁定之確定無涉，抗告人主張系爭事件之訴訟關係尚未終結云云，洵不足採。
次按法官有民事訴訟法第33條所定情事，當事人固得聲請法官迴避，使該當法官就當事人之具體訴訟事件不得執行審判職務。然應以其訴訟事件仍繫屬於法院，尚由該法官審理為要件。倘該事件已終結，不再繫屬於管轄之法院，或已非由當事人所指之法官所審理，即不得聲請該法官迴避（最高法院97年度台聲字第40號裁定意旨參照）。查抗告人雖以其追加系爭事件承審之合議庭法官為反訴被告，承審合議庭在系爭事件終結前應予迴避為由，聲請審理系爭事件合議庭之法官迴避。惟查系爭事件既已終結而脫離原法院之繫屬，業如前述，審理系爭事件之法官亦未再就系爭事件為審理，依上開說明，抗告人之聲請，自屬無理由，應予駁回。從而，原法院駁回抗告人之聲請，核屬有據，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
民事第十五庭
附表 / 起訴書（原樣呈現）
本件聲請及抗告意旨略以：伊就原法院107年度簡上字第457號返還借款等案件（下稱系爭事件），於民國（下同）108年10月31日提起反訴時，訴之聲明為確認系爭事件尚未終結，並追加承審之合議庭法官為反訴被告，承審合議庭既為訴訟當事人，在系爭事件終結前即應予迴避。又系爭事件所為補費裁定，及原法院107年度救字第221號駁回訴訟救助裁定（下稱系爭訴訟救助裁定）均未合法送達，系爭事件所為駁回伊之上訴並不合理，系爭事件訴訟應尚未終結。伊就系爭事件向原法院提出異議，惟原法院將伊之異議當作聲請再審，並以108年度聲再字第2號（下稱系爭再審裁定）裁定駁回，實非伊之本意，且系爭再審裁定未論及伊主張系爭訴訟救助裁定未合法送達之部分有何不可採，故系爭再審裁定漏判於法不合，無拘束伊之效力。故系爭事件訴訟程序是否已經終結，狀態實屬不明，伊對此提起反訴確認之即為有據。原法院於108年11月27日以108年度聲字第666號（下稱原裁定），認系爭再審裁定之送達合法，系爭事件已確定且訴訟程序業已終結為由，論斷抗告人提起反訴與民事訴訟法第259條規定程序不合，抗告人聲請法官迴避為無理由等語，即為誤解，應以伊提起反訴併予確認系爭事件之訴訟關係尚未終結之案件獲得確定時，本訴訟程序方能確定是否為終結，故現伊之反訴訴訟程序既尚在進行中而未確定，原裁定依系爭再審裁定做為裁定基礎，恐有速斷。為此爰依民事訴訟法第32條第1款、第33條第1項第1款規定，提起本件抗告，請求廢棄原裁定，並命原法院承審合議庭法官迴避云云。