臺灣高等法院民事判決

上訴人

林㵄政

訴訟代理人

郭緯中律師

訴訟代理人

古健琳律師

被上訴人

蕭耀聰

訴訟代理人

黃柏嘉律師

王秉信律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年7月23日臺灣新北地方法院107年度勞訴字第163號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年1月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人主張：伊自民國94年9月13日受僱於上訴人，擔任藥師工作，並同意上訴人以伊為「上好藥局」經營者名義申請藥局執照，兩造間成立僱傭契約。詎上訴人於107年1月16日發函通知上好藥局將於同年月31日租約到期時結束營業，而預告兩造於是日終止契約。惟上訴人終止契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在，伊自得請求上訴人按月給付薪資新臺幣（下同）5萬2,000元，及給付特別休假未休工資13萬3,441元，並提繳48萬0,660元、自107年2月1日起至伊復職日止按月提繳3,180元至伊勞工退休金專戶（下稱系爭勞退專戶）。如認兩造間僱傭關係已不存在，則伊得請求上訴人給付資遣費32萬2,833元、預告工資2萬9,461元、特別休假未休工資13萬3,441元，並提繳48萬0,660元至系爭勞退專戶，及開立非自願離職證明書予伊等情。爰先位依民法第487條，勞動基準法（下稱勞基法）第38條，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條之規定，求為㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡命上訴人⒈自107年2月1日起至伊復職之日止，按月於每月5日給付5萬2,000元，⒉給付13萬3,441元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，⒊提繳48萬0,660元，及自107年2月1日起至伊復職之日止，按月提繳3,180元至系爭勞退專戶；備位依勞基法第17條、第19條、第38條，勞退條例第31條之規定，求為命上訴人⒈給付48萬5,735元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，⒉提繳48萬0,660元至系爭勞退專戶，⒊開立非自願離職證明書之判決（被上訴人之請求逾上開範圍部分，業受敗訴判決確定）。

上訴人則以：伊聘任被上訴人擔任上好藥局之負責人及執行藥師職務，兩造係成立委任契約，伊依民法第549條第1項規定終止契約，自屬合法，被上訴人不得依勞基法及勞退條例之規定請求伊為給付等語，資為抗辯。

原審判命：㈠確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在；㈡命上訴人自107年2月1日起至被上訴人復職日止，按月於次月5日給付5萬2,000元；㈢命上訴人給付13萬3,441元，及自107年9月8日起加計法定遲延利息；㈣命上訴人提繳48萬0,660元，及自107年2月1日起至被上訴人復職日止，按月提繳3,180元至系爭勞退專戶；並附條件為假執行及免為假執行之宣告，上訴人提起上訴（被上訴人對於其餘先位之訴敗訴部分，即原審駁回逾上開範圍之請求部分，未聲明不服，已告確定），更審前本院判決㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回；㈢被上訴人備位之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人對於敗訴之全部提起第三審上訴。經最高法院廢棄本院前審判決（除假執行部分外），發回更審，上訴人續聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，請就被上訴人於原審備位之訴為判決。兩造所不爭執之事項：

㈠上訴人為藥師，原經營藥局，於94年8月在藥師週刊刊登「上好藥局徵全職藥師，一、具備藥師證書。二、無工作經驗可，45歲以下尤佳。三、享勞健保，待優」之廣告。被上訴人自94年9月13日起擔任上訴人經營之「上好藥局」之藥師及負責人。兩造於100年9月17日簽定合約書（下稱系爭合約），有藥師週刊、系爭契約書可按（見原審卷一第35-44頁）。

㈡上訴人於107年1月16日寄發存證信函予被上訴人，內容為：「台端擔任位於新北市○○區○○路0段000號上好藥局負責藥師，茲因前開營業處所於107年1月31日租約到期，於當日租約到期即結束營業，特此函告」字樣。經被上訴人收受後，於同年1月24日寄發存證信函表示上訴人僅為搬遷營業處所，並非勞基法第11條第1款之歇業，將繼續提供勞務等語，經上訴人於107年1月25日收受，有存證信函及回執可參（見原審卷一第45、47、48頁）。

㈢被上訴人自107年1月20幾日起，繼續至門牌號碼僅相隔0號之新營業處所「尚好藥局」上班至107年1月31日。迄107年2月1日被上訴人至新營業處所上班時遭上訴人拒絕勞務。

㈣兩造於106年4月間就延長工時工資、國定假日出勤工資、休息日出勤工資之爭議，於勞資爭議調解不成立後，合意向新北市政府勞工局申請交付仲裁，嗣兩造於同年6月23日同意以35萬元和解金解決該案加班費爭議（101年1月1日起至106年3月31日止），上訴人已依上開仲裁結果履行完畢，有新北市政府勞資爭議仲裁會議紀錄可參（見原審卷一第139-143頁）。

㈤上訴人具藥師資格，除開設上好藥局外、尚開設尚好藥局、上豪藥局共3間連鎖藥局。另上訴人與其女林嘉軒，在前開上好藥局地址，登記合夥開設貝比卡好商行，由林嘉軒擔任該商行負責人，販售日常用品百貨、化妝品零售、乙類成藥零售等（見原審卷一第313頁之貝比卡好商行商業登記資料）。

㈥被上訴人任職期間，上、下班均須打卡，如欲請假，須填載請假單，向負責管理上好藥局之上訴人之女兒林嘉軒提出辦理請假手續。又被上訴人任職期間，上訴人從未交付薪資單予被上訴人，均係將款項直接匯入被上訴人帳戶，有被上訴人薪資入帳存摺內頁及帳戶交易明細資料、被上訴人之員工簽到明細表電腦列印資料、被上訴人請假單等可參（見原審卷一第230-231、245-299、335-459頁）。

㈦如兩造間所訂之勞務契約，應適用勞基法，兩造對下列各項均不爭執：

⒈被上訴人每月薪資為5萬2,000元，於次月5日給付。

⒉被上訴人自於102年9月14日起至106年12月31日，每年依序各有14日、14日、15日、16日、18日之特別休假，共計77日，被上訴人均未休假，以日薪1,733元計算，被上訴人之特別休假未休工資為13萬3,441元。

⒊以實際匯入被上訴人薪資帳戶之工資（見原證7），對照勞工退休金提繳工資分級表（見原證8），其月提繳工資分別為：

①94年9月至95年6月（共10月），月提繳工資為6萬0,800元；

②95年7月至96年9月（共15月），月提繳工資為5萬5,400元；

③96年10月至107年1月（共124月），月提繳工資為5萬3,000元。上開期間之月提繳工資以提繳6%計算，上訴人應提撥至被上訴人之勞退專戶之金額分別為：

④94年9月至95年6月每月應提撥3,648元、95年7月至96年9月每月應提撥3,324元、96年10月至107年1月每月應提撥3,180元，總計為48萬0,660元（計算式：3,648×10+3,324×15+3,180×124＝480,660）。

⑤自107年2月起每月應提撥3,180元。本件之爭點：㈠兩造間係僱傭關係或委任關係？㈡被上訴人依勞基法第38條之規定，請求上訴人給付77日之特別休假工資13萬3,441元，是否有理由？㈢被上訴人先位請求確認兩造間之僱傭關係存在，是否有理由？㈣被上訴人先位依民法第487條之規定，請求上訴人給付自107年2月1日起至被上訴人復職日止，按月於次月5日給付薪資5萬2,000元，是否有理由？㈤被上訴人依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人提繳48萬0,660元，及自107年2月1日起至被上訴人復職之日止，按月提繳3,180元至系爭勞退專戶，是否有理由？㈥被上訴人備位依勞基法第17條第1項規定，請求上訴人給付資遣費32萬2,833元、預告工資2萬9,461元，是否有理由？㈦被上訴人備位依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項之規定，請求上訴人開立非自願離職證明書，是否有理由？茲分別析述如下：

㈠兩造間為僱傭關係：

⒈按勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。提供勞務者與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，縱其部分職務具有獨立性，仍應認定屬勞雇關係（最高法院110年度台上字第25號判決發回意旨參照）。次按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。而勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。員工與公司間係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷，不以提供勞務者所任職稱、職位高低、職務內容、報酬多寡為區別之標準。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院101年度台簡上字第1號判決意旨參照）。

⒉經查：

⑴證人即曾任職上好藥局之陳曉琳證稱：伊在98年至104年間曾在上好藥局工作，伊當時是透過人力銀行介紹，並由陳美玉面試；伊任職上好藥局期間，上好藥局負責藥師是被上訴人，但上訴人是老闆，也是正義北路尚好藥局負責的藥師，上好藥局和尚好藥局兩家店都是上訴人開的；上好藥局是由上訴人太太陳美玉及女兒林嘉軒兩人負責管理；伊不是藥師，只是助理，伊任職期間，上好藥局只有被上訴人一位藥師，伊上班時間是從下午1點30分到晚上10點30分，計9小時，中間沒有休息，被上訴人上班時間是上午9點到下午6點，被上訴人固定早班，伊固定晚班，我們上班重疊的時間是下午1點30分到下午6點，沒有特休，也沒有折算特休工資給我們，颱風天也要上班；伊薪資是全勤加底薪，最後離職時約2萬6,000元左右，每月5日用轉帳方式，不記得有無給薪資明細，被上訴人薪資他好像也是用匯款的；被上訴人在上好藥局負責的事務是補貨上架清潔，伊負責的業務是補貨上架清潔、銷售、結帳，被上訴人沒有指揮伊做事；伊和被上訴人上下班都要打卡，一開始是用紙本打卡機打卡，後來不知道何時開始使用電腦POS（銷售系統）打卡，電腦開機後開POS系統，登入密碼，選取打卡的欄位點進去打卡，上下班都是要進入這個系統打卡，電腦是由林嘉軒或陳美玉負責開啟，他們開啟後，我們才可進入打卡，林嘉軒、陳美玉不需要打卡；上好藥局開店時，被上訴人是星期一到六都有上班，星期日藥局有開，但是被上訴人休息，上好藥局開店時，除了被上訴人外，就是伊與黃宣穎會有1人上班，另外林嘉軒、陳美玉也會有1人上班；伊或被上訴人都是一邊上班，一邊用餐，被上訴人在上班期間，除了買午餐、外出補貨外，不可以因為私人問題離開上好藥局，伊和被上訴人請假，都需事先口頭跟林嘉軒或陳美玉說，他們同意後會拿1張請假單給我們簽名，簽完名後就將請假單交給他們就好了，交出去的請假單不會有批示，就像如原審卷一第403頁所示請假單這樣，我們把該寫的寫一寫交給他們；因為我們上好藥局與尚好藥局兩家店會輪調，伊在職期間，大部分時間都是伊與被上訴人及黃宣穎在上好藥局，黃宣穎也是助理，不是藥師；上好藥局是在力行路，尚好藥局是在正義北路，兩間藥房相隔騎車大約10分鐘，兩家藥局貨物會支援流通，支援方式上好藥局這邊要送到尚好藥局的，由被上訴人負責載過去，尚好藥局要送到上好藥局的由在尚好藥局上班的陳志輝負責載過來，指揮送貨是陳美玉或林嘉軒或上訴人；上好藥局所販賣的商品價格是林嘉軒或陳美玉決定，被上訴人不會決定價格，銷售商品也是林嘉軒或陳美玉跟廠商聯絡，他們負責叫貨，其他人不會處理這部分；上好藥局每日晚上銷售之結算都是林嘉軒、陳美玉其中1人負責，他們會把錢收走，其他人都不處理這件事情，電腦只有林嘉軒或陳美玉會去開啟，因為被上訴人不會用電腦，所以他不會自己開，被上訴人上班期間幾乎不會使用電腦，因為他不會電腦，所以他不用負責結帳，伊在的時候是伊負責結帳，如果伊不在，林嘉軒、陳美玉一定會有1人在場，由他們負責結帳，關店時伊會負責關電腦，有兩部電腦，不是結帳那台伊會先關機，結帳那台電腦會等他們結帳之後，他們會關機，那台就不是伊關的；伊、被上訴人或其他員工都沒有上好藥局的鑰匙，持有上好藥局的鑰匙、負責開店的人是陳美玉或林嘉軒，他們也負責關門，因為只有他們有鑰匙，所以他們負責開門與關門；與上好藥局處同址開設之嬰兒用品店是貝比卡好商行，伊的勞健保是以貝比卡好商行投保，在上好藥局店面外觀沒有任何招牌或貼紙表示這裡是貝比卡好商行，只有掛上好藥局的招牌，沒有其他標示，上好藥局開立的發票是用貝比卡好商行的發票，嬰兒用品和藥局的擺設及收銀都是一起的，上好藥局賣的保健食品、成藥（如貼布、藥膏）都是開貝比卡好的發票，沒有每一筆交易都開發票，但是只要是有開發票一定都是貝比卡好商行的發票，因為沒有其他的發票；伊任職期間，一開始上好藥局沒有與健保局簽約為特約藥局，忘記從哪一年開始有簽約為健保特約藥局，成為健保特約藥局後，是以何人名義向健保局請領給付伊不清楚；上好藥局藥局執照及管制藥品登記證，應該是以被上訴人名義申辦等語（見本院更一卷第129-139頁）。是由陳曉琳前揭證述之內容觀之，在98年至104年間之其任職期間，上好藥局和尚好藥局兩家藥局都是上訴人所開設的，其中上好藥局係由上訴人太太陳美玉及女兒林嘉軒兩人負責管理，其等持有上好藥局的鑰匙、負責開店及關店，另被上訴人及陳曉琳均任職於上好藥局，兩人均領取固定薪資，被上訴人係負責藥師、固定早班，負責補貨上架清潔，陳曉琳為助理非藥師、固定晚班，負責補貨上架清潔、銷售、結帳，被上訴人沒有指揮陳曉琳之權限，兩人上、下班皆須打卡，且上班期間不可以因為私人問題離開上好藥局，且兩人請假時，均都需事先口頭跟林嘉軒或陳美玉請假，經其等同意後再填寫請假單，在上好藥局與尚好藥局貨物須支援流通時，係由陳美玉或林嘉軒或上訴人指揮送貨，上好藥局所販賣的商品係由林嘉軒或陳美玉負責叫貨及決定價格，並由林嘉軒或陳美玉負責每日晚上銷售之結算及收錢，被上訴人均未參與等情，因此，被上訴人前揭任職期間，固為上好藥局登記之負責藥師，但上好藥局及尚好藥局均為上訴人所開設，並均將之納入上訴人之生產組織體系，被上訴人上、下班須打卡，請假須經同意並填寫請假單，並應受上訴人（含其指派之妻陳美玉或女兒林嘉軒，下同）之指揮監督，且領取固定薪資，不負經營盈虧，非為自己之營業勞動，另對上好藥局之經營既無獨自裁量之權限，亦無指揮監督陳曉琳之權限，而係與陳曉琳彼此間於分工合作狀態，顯見在陳曉琳任職之98年至104年間，兩造間係具有人格上從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性，應成立不定期勞動契約關係。

⑵被上訴人主張上好藥局營業時間為上午9時起至晚上10時30分止，伊自94年9月14日受僱後，均須於固定時間上班，且應遵守上訴人所規定於上、下班均須打卡，及請假要填寫請假單請假，在僅有伊一個藥師期間，伊是固定上早班，上班時間為上午9時至下午6時，其後上好藥局於105年、106年尚先後另聘僱2位藥師，才由伊與其餘2位藥師按排班表輪班工作，上訴人除經營上好藥局外，尚開設尚好藥局、上豪藥局共3間連鎖藥局，其並指派女兒林嘉軒或其妻陳美玉在上好藥局內負責管理上好藥局，被上訴人如欲請假，須填寫請假單提交林嘉軒等語，為上訴人所不爭執（見不爭執事項㈤、㈥），亦核與證人陳曉琳前揭證述之內容相符，並有被上訴人自101年1月1日起至107年1月31日止之「員工簽到明細表」出勤打卡電腦紀錄、被上訴人請假單及林嘉軒以LINE通訊軟體指示通知被上訴人上班日期及休息日期之LINE對話紀錄等可參（見原審卷㈠第335--447、483-487、531-543頁）。又上好藥局原址租期於107年1月31日屆期，上好藥局內之物品於107年1月20幾日搬遷至門牌號碼僅相隔8號之新營業處所尚好藥局，被上訴人亦自107年1月20幾日起繼續至新營業處所尚好藥局打卡上班工作，直到同年2月1日上訴人拒絕被上訴人提供勞務止，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），並有被上訴人107年1月份之尚好藥局「員工簽到明細表」及被上訴人107年1月24日在尚好藥局上班時所拍攝該藥局內部擺設之照片可參（見原審卷㈠第315-317、543頁）。是由上各情益證，被上訴人在上訴人所經營前揭3間連鎖藥局之企業組織內，除親自履行服勞務外，應於固定之工作時間上班，且上、下班均須打卡，請假應辦理請假手續，顯然須服從雇主即上訴人及其指派之管理人之管理，具有人格上從屬性；且被上訴人僅按月向上訴人領取固定薪資，不負盈虧或管理之責，顯非為自己之營業勞動，而從屬於上訴人，為上訴人之經營目的而勞動；並納入上訴人所經營前揭3 間連鎖藥局之生產組織體系，並與其餘2位藥師在上好藥局按排班表輪流上班工作，同僚間居於分工合作狀態。揆諸前開說明，自具有從屬性，兩造間勞務契約為勞動契約甚明。

⑶雖上訴人抗辯：上訴人係聘任被上訴人擔任上好藥局負責人，並由被上訴人執行藥師職務，被上訴人需以負責人身分對外聯繫業務，顯然非單純如機械般提供勞務，再以被上訴人於上好藥局執行藥師職務，其執行藥師職務之方法亦非毫無自由裁量之餘地，可徵兩造間之契約實係上訴人委任被上訴人處理上好藥局之事務，係屬委任契約等語。然查，被上訴人係受上訴人聘任擔任上好藥局之負責人及執行藥師職務，其執行業務之盈虧全歸屬上訴人，而由上訴人按月給付固定薪資，上好藥局係由上訴人之女林嘉軒負責管理，被上訴人於任職期間，上、下班均須打卡，如欲請假，須填載請假單向林嘉軒辦理請假手續，已如前述，且被上訴人在上好藥局負責的事務是補貨上架清潔，陳曉琳負責的業務是補貨上架清潔、銷售、結帳，被上訴人之工作內容與上好藥局其他員工相較，不具特殊性，並均受上訴人指揮、監督，而從屬於上訴人等情，已據陳曉琳前揭證述明確，是縱被上訴人登記為上好藥局之負責人，其為上訴人服勞務之內容包括執行藥師職務，而在執行藥品調劑、供應業務等執行職務之方法上有部分裁量之空間，但其執行藥師職務既仍須受上訴人指揮、監督，則兩造間之勞務契約性質，自仍具有經濟上從屬性、勞務專屬性及組織上從屬性之特徵，尚難以被上訴人在執行藥品調劑、供應業務等部分職務具有獨立性即認兩造間為委任契約而非勞動契約，是上訴人上開所辯，委不足採。

⑷從而，兩造間勞務契約既為勞動契約，則兩造間之法律關係自應為僱傭關係。

㈡被上訴人依勞基法第38條之規定，請求上訴人給付77日之特別休假工資13萬3,441元，為有理由：

⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依106年1月1日修正施行前後之勞基法第38條第1項規定給予特別休假；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，106年1月1日修正之勞基法第38條第4項亦定有明文。又勞基法所規定勞工之特別休假為強制規定，雇主有給予勞工特別休假之義務，勞工因可歸責於雇主之事由致無法請求特別休假，得請求雇主給付特休未休工資（最高法院108年度台上字第2651號裁定要旨參照）。

⒉經查：

⑴兩造間所訂之勞務契約屬勞動契約，兩造間之關係為僱傭關係，已如前述，則系爭勞動契約自應適用勞基法。又被上訴人自102年9月14日起至106年12月31日，每年依序各有14日、14日、15日、16日、18日之特別休假，共計77日，被上訴人均未休假，以日薪1,733元計算，被上訴人之特別休假未休工資為13萬3,441元（見不爭執事項㈦⒉），且被上訴人任職期間上訴人均未依法給予被上訴人特別休假，業據證人陳曉琳證述屬實 ，並為兩造所不爭執，準此，上訴人未依法給予被上訴人特別休假，自係不同意被上訴人請休特別休假，被上訴人亦無從經上訴人同意而請休上開特別休假，揆諸前揭說明，被上訴人應休之上開特別休假於各年度終結時，未能休完，顯係可歸責於上訴人之事由，上訴人自應發給未休完日數之工資，從而，被上訴人依勞基法上開規定，請求上訴人給付特別休假未休工資13萬3,441元，洵為正當，應予准許。

⑵雖上訴人抗辯：兩造已於新北市政府勞資爭議仲裁會議中和解云云，惟查，兩造於106年4月間就延長工時工資、國定假日出勤工資、休息日出勤工資之爭議，於勞資爭議調解不成立後，合意向新北市政府勞工局申請交付仲裁，嗣兩造於同年6月23日同意以35萬元和解金解決該案加班費爭議（101年1月1日起至106年3月31日止），上訴人已依上開仲裁結果履行完畢（見不爭執事項㈣）。是兩造於上開勞資爭議仲裁之內容，顯未包含被上訴人得請求之特別休假未休工資在內，因此，上訴人前揭所辯，核與上開勞資爭議仲裁之內容不符，自不足採。

㈢被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由：

⒈按勞雇當事人間訂立之勞務契約屬勞動契約，而適用勞基法之不定期勞務契約，雇主非有法定原因，不得片面終止勞動契約，此觀勞動基準法第12條、第13條規定自明。因此，承前所述，兩造間之勞務契約既屬勞動契約應適用勞基法，上訴人即不得任意終止之，其抗辯得隨時不具理由終止與被上訴人間之委任契約云云，並非有據。

⒉上訴人於107年1月16日寄發存證信函予被上訴人，內容為：「台端擔任位於新北市○○區○○路0段000號上好藥局負責藥師，茲因前開營業處所於107年1月31日租約到期，於當日租約到期即結束營業，特此函告」字樣（見不爭執事項㈡），是觀之該存證信函之內容，上訴人僅係表示上好藥局之營業處所因107年1月31日租約到期，於當日租約到期即結束營業等語，並無任何終止系爭契約之意思表示，尚難認兩造所訂系爭勞動契約，已經上訴人以前揭存證信函為合法終止。佐以，上訴人開設有上好藥局、尚好藥局及上豪藥局等3間連鎖藥局（見不爭執事項㈤），此3家藥局均為上訴人所經營之企業組織，其中上好藥局雖因租約到期而結束營業，但被上訴人即自107年1月20幾日起至上訴人所經營之尚好藥局打卡上班工作，而繼續提供勞務至同年月31日止，業如前述，益證上訴人所寄發之前揭存證信函，並無終止系爭勞動契約之意思表示甚明。至於被上訴人於107年2月1日至尚好藥局提供勞務時遭上訴人拒絕，此乃上訴人拒絕受領勞務，與其是否為終止系爭勞動契約之意思表示，乃分屬二事，尚無從以上訴人拒絕受領勞務之事實，推論其有終止系爭勞動契約之意思表示。遑論上訴人並未陳明其有何法定終止勞動契約之事由存在，自不得片面終止系爭勞動契約。

⒊從而，系爭勞動契約既未經上訴人合法終止，則被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，應屬有據。

㈣被上訴人依民法第487條之規定，請求上訴人給付自107年2月1日起至被上訴人復職日止，按月於次月5日給付薪資5萬2,000元，為有理由：

⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查系爭勞動契約未經上訴人合法終止，兩造間勞動契約仍屬有效存在，則兩造間之僱傭關係即屬存在，已如上述。然被上訴人自107年1月20幾日起，繼續至門牌號碼僅相隔0號之新營業處所「尚好藥局」上班至107年1月31日，迄107年2月1日被上訴人至新營業處所上班時遭上訴人拒絕受領勞務（見不爭執事項㈢），堪認被上訴人已提出勞務給付之準備，惟上訴人自107年2月1日起拒絕受領被上訴人繼續提供勞務，而有受領勞務遲延之情事，揆諸上開說明，被上訴人並無補服勞務之義務，其自得請求上訴人自107年2月1日起按月給付薪資。

⒉次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。查被上訴人每月薪資為5萬2,000元，於次月5日給付（見不爭執事項㈦⒈），因此，被上訴人得請求上訴人自107年2月1日起至被上訴人復職之日止，按月於次月5日給付被上訴人薪資5萬2,000元，為有理由，應予准許。

㈤被上訴人依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人提繳48萬0,660元，及自107年2月1日起至被上訴人復職之日止，按月提繳3,180元至系爭勞退專戶，為有理由：

⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決要旨參照）。

⒉查本件以實際匯入被上訴人薪資帳戶之工資，對照勞工退休金提繳工資分級表，其月提繳工資分別為：94年9月至95年6月（共10月）、月提繳工資為6萬0,800元，95年7月至96年9月（共15月）、月提繳工資為5萬5,400元，96年10月至107年1月（共124月）、月提繳工資為5萬3,000元，上開期間之月提繳工資以提繳6%計算，上訴人應提撥至系爭勞退專戶之金額分別為：94年9月至95年6月每月應提撥3,648元、95年7月至96年9月每月應提撥3,324元、96年10月至107年1月每月應提撥3,180元，總計為48萬0,660元（計算式：3,648×10+3,324×15+3,180×124＝480,660），自107年2月起每月應提撥3,180元等情（見不爭執事項㈦⒊、①、②、③、④、⑤）。則依上說明，被上訴人依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人提繳48萬0,660元，及自107年2月1日起至被上訴人復職日止，按月提繳3,180元至系爭勞退專戶，為有理由，應予准許。

綜上所述，兩造間之系爭勞動契約未經合法終止，兩造間之僱傭關係仍屬存在，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及㈠依民法第487條之規定，請求上訴人自107年2月1日起至被上訴人復職日止，按月於次月5日給付被上訴人5萬2,000元，㈡依勞基法第38條之規定，請求上訴人給付被上訴人13萬3,441元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年9月8日（見原審卷㈠第97頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人提繳48萬0,660元，及自107年2月1日起至被上訴人復職之日止，按月提繳3,180元至系爭勞退專戶，均為有理由，應予准許。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並就判命上訴人給付上開㈠、㈡部分依兩造之聲請，分別准予供擔保為宣告假執行、免為假執行之諭知，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本院已依先位之訴判准被上訴人之請求，則被上訴人備位依勞基法第17條、第19條、第38條，勞退條例第31條之規定，請求上訴人⒈給付資遣費32萬2,822元、預告工資2萬9,461元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，⒉開立非自願離職證明書部分（其餘所列備位請求特別休假未休工資13萬3,441元本息，及提繳48萬0,660元至系爭勞退專戶部分，與前揭准許之先位請求相同），本院即毋庸再予審究，附此敘明。　本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞動法庭