臺灣高等法院八十六年度重訴字第三九號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　　　　八十六年度重訴字第三九號

原告

辛○○○

原告

戊○○

原告

己○○

共同訴訟代理人

林大華律師

共同訴訟代理人

張仁興律師

被告

丙○○

被告

癸○○

右　一　人

訴訟代理人　林辰彥律師

複　代理人　黃淑怡律師

陳志勇律師

張凱輝律師

被　　　告　壬○○

右當事人間侵權行為損害賠償事件，本院裁定如左：

主文

理由

本件原告起訴主張被告丙○○乃從事代書事業，於七十七年間先受訴外人庚○○委託辦理張某之先祖父所有座落於台北縣三重市○○段一○三○地號土地之繼承登記事宜。嗣後被告丙○○即介紹原告向訴外人庚○○承購上開繼承可得之土地，並議妥成交之買賣價格為新臺幣（下同）一百十萬元整，旋於同年五月二十三日在高雄市○○○路四十六號庚○○住處，由被告丙○○計算庚○○之應繼分為一○八分之八，並以之為買賣之標的，訂立不動產買賣契約。原告丁○○當場即交付買賣價金頭期三十萬元與庚○○，嗣後分別以電匯與託由被告丙○○轉交之方式，再為三十萬、五十萬之價金予訴外人庚○○為給付。且嗣後原告亦於同年五月二十六日與被告書立協議書，以六十萬之代價委由被告丙○○辦理上開土地之買賣、過戶移轉等事宜，經臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第一八五一號刑事判決、本院八十五年上訴字第二五四六號、八十七年度上更㈠字第四一二號判決、九十年度上更㈡字第六六五號判決所認定。

被告丙○○竟隱瞞訴外人庚○○所繼承之土地實為一○八分之十二，並明知訴外人庚○○無將上開土地設定抵押權之意，諉稱因他繼承人上訴中而須辦手續保護權利及辦理過戶予原告，取得訴外人庚○○之信任後，盜用其相關之印鑑與證明文件，自任抵押權人，將本件系爭土地設定最高限額一千萬元之抵押權登記。且被告丙○○更於未得訴外人庚○○與原告同意下，擅自將本件系爭土地一○八分之八（原先訴外人庚○○賣予原告者），以偽造所有權移轉契約書、登記聲請書，進而將上開土地過戶予自己名下。另將應有部分一○八之四賣予被告癸○○與壬○○各一○八分之二，並移轉登記之。而被告丙○○、壬○○復又於同年十月十七日與被告癸○○虛立系爭土地買賣所有權移轉契約書、土地登記聲請書，將登記於其名下之土地為通謀虛偽之意思表示而過戶與被告癸○○，並於同年十一月三日持相關證件向地政機關辦妥所有權移轉登記。迨至八十三年間，原告遲未取得土地所有權，漸覺事有蹊蹺，迨至向地政機關查詢後，始察覺上開情事。上開事實，亦迭經臺灣板橋地方法院前開刑事判決、本院前開上訴字、上更㈠字判決認定在案。

原告起訴時訴之聲明為：「被告丙○○、壬○○、癸○○就坐落臺北縣三重市○○段一○三○地號，面積一千三百平方公尺，應有部分一○八分之八之建地，所為之抵押權設定登記及所有權登記均應予以塗銷。被告庚○○應將前項土地移轉登記為原告所有。被告甲○○於八十四年八月三十一日、乙○○於八十九年四月九日就前開第一項土地所為之抵押權應予以塗銷。」前開第三項聲明另為備位聲明：若訴之聲明三鈞院認為無理由則請判決：「被告丙○○、癸○○、壬○○、庚○○應連帶給付原告一千九百萬元。」。嗣撤回對被告庚○○、甲○○、乙○○之起訴，而將訴之聲明第一項減縮為：「被告丙○○、癸○○就坐落臺北縣三重市○○段一○三○地號，面積一千三百平方公尺，應有部分一○八分之八之建地，於七十八年十月四日（七八重登字第三五七三六號）、七十八年十一月八日（七八重登字第四○九五三號）所為之所有權移轉登記均應予以塗銷。被告丙○○、癸○○、壬○○應連帶給付原告一千三百萬元及自八十五年四月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」更正後之第二項聲明乃係撤回原聲明之第三項，進而再就原備位聲明予以減縮與撤回，是為原起訴之預備合併之起訴範圍所及，而應非所謂訴之變更云云。

原告起訴時聲明第一項「㈠被告丙○○、壬○○、癸○○就坐落臺北縣三重市○○段一○三○地號，面積一千三百平方公尺，應有部分一○八分之八之建地，所為之抵押權設定登記及所有權登記均應予以塗銷。」更正減縮為「被告丙○○、癸○○就坐落臺北縣三重市○○段一○三○地號，面積一千三百平方公尺，應有部分一○八分之八之建地，於七十八年十月四日（七八重登字第三五七三六號）、七十八年十一月八日（七八重登字第四○九五三號）所為之所有權移轉登記均應予以塗銷。」部分，本院另以判決為之。本件係就原告更正後之聲明第二項「被告丙○○、癸○○、壬○○應連帶給付原告一千三百萬元及自八十五年四月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」部分為裁判，合先敘明。

查本件原告於八十五年九月二十三日起訴時，其訴之聲明為：「㈠被告丙○○、壬○○、癸○○就坐落臺北縣三重市○○段一○三○地號，面積一千三百平方公尺，應有部分一○八分之八之建地，所為之抵押權設定登記及所有權登記均應予以塗銷。被告庚○○應將前項土地移轉登記為原告所有。被告甲○○於八十四年八月三十一日、乙○○於八十九年四月九日就前開第一項土地所為之抵押權應予以塗銷。」前開第三項聲明另為備位聲明：若訴之聲明三鈞院認為無理由則請判決：「被告丙○○、癸○○、壬○○、庚○○應連帶給付原告一千九百萬元。」（本院附民卷第一頁背面），惟嗣於於八十六年六月二日更正聲明「被告丙○○、癸○○就應坐落臺台北縣三重市○○段一０三０地號，面積一千三百平方公尺，應有部分（持分）一０八分之八之建地，於民國七十八年十月四日（七八重登字第三五七三六號）、民國七十八年十一月八日（七八重登字第四０九五三號）所為之所有權移轉登記均應予塗銷。被告丙○○、癸○○、壬○○應連帶給付原告一千三百萬元及自八十五年四月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」（本院卷㈠第八十四頁一－、本院卷㈡第二一四頁），更正後已無備位聲明，則上開更正後之聲明「被告丙○○、癸○○、壬○○應連帶給付原告一千三百萬元及自八十五年四月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」自屬聲明之追加。蓋法院就原告原備位聲明係以先位聲明無理由時，方須就備位聲明為審判，即備位聲明係以先位聲明無理由為停止條件，苟條件未成就，法院無就備位聲明審判之理。然原告為更正聲明後，法院即須就原告更正後之聲明第二項為審判。

另就原告起訴訴之聲明第三項之先位聲明為：「被告甲○○於八十四年八月三十一日、乙○○於八十九年四月九日就前開第一項土地所為之抵押權應予以塗銷。」備位聲明為：「被告丙○○、癸○○、壬○○、庚○○應連帶給付原告一千九百萬元。」，即原告訴之聲明第三項之先位聲明之被告為甲○○、李明海，備位聲明之被告為丙○○、癸○○、壬○○、庚○○，其當事人不同，即所謂主觀預備訴之合併。現實務上因在法院審理時，仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。又如適用民事訴訟法第五十五條共同訴訟人獨立之原則，於一被告（原告）上訴時，其效力不及於其他被告（原告）亦難免有裁判矛盾之可能，故就現行之規定，尚難承認此種訴訟型態。亦即實務採否定主觀預備訴之合併之說。則原告起訴時訴之聲明第三項之訴合法，法院須就此部分依法判決，而聲明第三項之備位聲明，其起訴與否屬不確定狀態，該部分之起訴不合法，原應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款裁定駁回此部分之訴（七十八年十二月一日司法院第十六期司法業務研究會期第六則參照）。是原告原聲明第三項備位聲明原不合法，即無原告所稱上開聲明「被告丙○○、癸○○、壬○○應連帶給付原告一千三百萬元及自八十五年四月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」乃係撤回原聲明之第三項，進而再就原備位聲明予以減縮與撤回，為原起訴之預備合併之起訴範圍所及云云之情形。綜上所述，上開更正後之聲明第二項「被告丙○○、癸○○、壬○○應連帶給付原告一千三百萬元及自八十五年四月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」為訴之追加，原告主張其非屬訴之追加，尚無可採。

按「法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭；其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之。前項移送案件，免納裁判費。」按刑事訴訟法第五百零四條刑事訴訟法第五百零四條第一項、第二項定有明文。上開免納裁判費者，僅指依該條第一項移送之案件。至刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，即附帶民事訴訟由刑事庭移送民事庭以後，依刑事訴訟法第四百九十四條但書，既應適用民事訴訟法之規定辦理，則民事庭之附帶民事訴訟，依應繳納訴訟費用而未繳納者，依民事訴訟法第二百四十九條第一項但書，即應定期先命補正，其未遵命補正者，始得依同條項第六款，以起訴不合程式而駁回之（最高法院四十九年度臺抗字第三四號判例參照）。原告前開刑事庭移送民事庭後，為訴之追加，自應依民事訴訟法之規定繳納訴訟費用。

本院於九十二年二月十三日裁定命原告於收受裁定正本五日內，繳納裁判費用十四萬三千零一元，原告於九十二年二月十七日收受裁定正本，有送達證書三份在卷可憑（本院卷㈡第一六七頁以下）。原告迄未遵行繳納裁判費用，有本院查詢表可考

民事第一庭