臺灣高等法院八十八年度再抗字第一五二號

臺灣高等法院民事裁定　八十八年度再抗字第一五二號

聲請人

財團法人香蘭基金會

法定代理人

徐崇雄

相對人

丙○○

送達代收人：

　　　　　　　　　甲○○○

　　　　　　　　　乙○○○

　　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　　癸○○

　　　　　　　　　壬○○

　　　　　　　　　子○○

　　　　　　　　　庚○○

　　　　　　　　　己○○

　　　　　　　　　辛○○

右當事人間強制執行事件，聲請人對於中華民國八十八年十月十三日本院八十八年度

抗字第三三三八號、八十八年八月三十一日臺灣桃園地方法院八十八年度執字第一二

五七七號確定裁定聲請再審，本院裁定如左：

主文

理由

一、查本院八十八年度抗字第三三三八號民事裁定於民國（下同）八十八年十月二十七日送達聲請人，聲請人於八十八年十一月二十五日對上開確定裁定聲請再審，未逾民事訴訟法第五百條第一項規定之三十日不變期間，合先敘明。

二、本件聲請再審意旨略以：聲請人前以臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第一二七號民事確定判決，對相對人丙○○等人聲請強制執行，請求辦理繼承登記，原確定裁定以向地政機關申請繼承登記係公法上之意思表示，亦在強制執行法第一百三十條所定之意思表示執行之範圍內，無庸為強制執行，而駁回聲請人之抗告。惟公法上之意思表示並非單純之意思表示，而係因附隨其他行為而構成公法上之行為，並於該行為符合一定條件時即生其法律效果，故公法上意思表示所構成之公法行為並無強制執行之概念，而屬依法行政之問題，此與強制執行法第一百三十條所定意思表示之執行，仍有強制執行之概念，僅係無需強制執行之行為者，應分別以觀，是以，倘將公法上意思表示所構成之行為，亦認有強制執行之概念時，將使行為（意思表示）對象之行政機關，在概念上具有第三債務人之地位，而與其應依法行政之基本原理相違。且辦理繼承登記係以地政機關為對象，伴隨一定證明文件之提出所構成之申請行為，故地政機關就該申請行為審查無誤，即循依法行政原理而為繼承登記，並非因強制執行之概念而為繼承登記，故繼承人向地政機關所為申請繼承登記之意思表示，並不具強制執行之概念。以判決命所有權移轉登記為例，其具強制執行概念之意思表示係被告應向原告為所有權移轉之意思表示，至其登記，則屬地政機關依土地登記規則所為依法行政之處理，不生強制執行之概念，若謂判決命所有權移轉登記，包括被告向原告為所有權移轉之私法上意思表示，及被告應向地政機關為申請登記之公法上之意思表示等二個強制執行概念之意思表示，不僅過度技術化，且將使地政機關成為強制執行之概念對象，並使地政機關之登記作業應受法院判決之強制，而非依土地登記規則為據依法處理，致失行政權與司法權之分際。是則，原確定裁定認公法上之意思表示仍為強制執行法第一百三十條之意思表示，其適用法規顯有錯誤，因依民事訴訟法第五百零七條、第四百九十六條第一項第一款規定聲請再審，請求廢棄本院八十八年度抗字第三三三八號及臺灣臺北地方法院八十八年度執字第一二五七七號確定裁定等語。

三、按命債務人為一定之意思表示之判決確定者或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文。所謂「意思表示請求權之執行」，指執行名義所載債權人之請求權，以債務人為一定之意思表示為標的，而使其實現之執行而言。債務人應為一定之意思表示，為一種不可代替之作為義務，不能以直接強制方法執行，故採法律擬制方法，視為於判決確定或執行名義成立時債務人已為其意思表示，以實現債權人之請求。上開條文適用意思表示之種類，包括公法上之意思表示在內，亦即，債務人應為公法上之意思表示而使債權人之權利實現者，亦有該條文之適用，例如出賣人辦理不動產所有權移轉登記（最高法院四十九年臺上字第一二二五號判例）、電話使用權之過戶登記（最高法院五十六年臺上字第一七三六號判決）、汽車所有權之過戶登記、抵押權之設定登記、戶籍登記之變更等均屬之，此乃學者、實務一致之見解。茲舉命債務人為不動產所有權移轉登記之確定判決為例，其依強制執行法第一百三十條第一項所擬制者，乃債務人應向地政機關為「申請不動產所有權移轉登記」之公法上意思表示，而非債務人應為所有權移轉之「物權契約」意思表示，就後者而言，實已包含於確定判決之內而為確定判決所吸收，故債權人僅須提出確定判決，即得取代不動產所有權移轉之「物權契約」，惟不動產所有權之移轉登記，既應由債務人、債權人同時向地政機關為「登記」之申請，就債務人「申請」意思之欠缺，則藉由法律擬制，使債權人直接取得債務人申請登記之效果。又強制執行法第一百三十條第一項規定僅生「視為債務人已為（公法上）意思表示」之效果，並非當然拘束行政機關應為登記，就該登記之合法與否，行政機關仍有形式上審查之權利。經查，本件為執行名義之確定判決係命相對人丙○○、甲○○○、乙○○○、丁○○及廖陳錦香（已死亡，聲請人指其繼承人為相對人戊○○、癸○○、壬○○、子○○、庚○○、己○○、辛○○等七人）就陳德深所遺坐落桃園縣龍潭鄉○○○段第一二○六之

一、一二○六之二地號土地所有權辦理繼承登記後，移轉登記予聲請人，此據聲請人提出臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第一二七號、本院八十三年上字第九○六號及最高法院八十六年度臺上字第三六五七號民事判決附於臺灣桃園地方法院八十八年度執字第一二五七七號民事執行卷內足稽。則依前揭說明，就相對人丙○○、甲○○○、乙○○○、丁○○及廖陳錦香應向地政機關所為「繼承登記」及「所有權移轉登記」之申請，均視為渠等於判決確定時已為該公法上之意思表示，廖陳錦香嗣後死亡，對於其已為之公法上意思表示，不生影響，債權人即聲請人依土地登記規則第二十八條第四款規定，自得本於確定判決單獨申請辦理繼承及所有權移轉登記，並無開始強制執行之必要。聲請人就無強制執行必要之事項聲請強制執行，原確定裁定因而駁回抗告人強制執行之聲請，其適用法規並無錯誤可言。又如前述，就本案而言，強制執行法第一百三十條第一項規定僅生「視為債務人已向地政機關申請繼承及所有權移轉登記」之擬制效果，地政機關受理債權人單獨申請辦理時，就該登記事項是否合法，仍有形式審查之權利，其非屬強制執行之對象，亦非所謂「第三債務人」至明，聲請人以行政機關不應立於第三債務人之地位，對行政機關為執行行為乃違反依法行政原理，主張公法上意思表示不應依強制執行法第一百三十條規定辦理云云，顯有誤會，殊非正當。原確定裁定適用法規既無錯誤，聲請人本於民事訴訟法第五百零七條、第四百九十六條第一項第一款規定聲請再審，聲明廢棄原確定裁定，顯無理由，應予駁回。

四、依民事訴訟法第五百零七條、第五百零二條第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

民事第二庭