臺灣高等法院八十八年度家上字第三一七號

臺灣高等法院民事判決　八十八年度家上字第三一七號

上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十二日臺灣臺北地方

法院八十八年度婚字第三五七號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左

：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：原判決關於駁回上訴人離婚之訴部分廢棄。

請准上訴人與被上訴人離婚。

貳、陳述：除引用原判決記載者外，補稱：被上訴人在台北市建成國民中學（下稱建成國中）教書期間，即與人通姦，為該國中教職員工眾所週知事實，嗣調入台北市北安國民中學（下稱北安國中），復與他人通姦，為該國中附近居民週知，伊固無證據足資證明被上訴人通姦事實，但從被上訴人之父相信其離家離校出走一事即可佐證。

被上訴人撿獲伊朋友姪女之通訊資料，即誣指伊與該女通姦同居，又伊返回大陸探親，為了解故鄉情事，邀約親朋好友至同村黃姓女子家中談話，被上訴人即向伊在臺及大陸親友誣指伊與黃姓女子通姦。

被上訴人自十餘年前，即有婚外情，故拒與伊行夫妻義務，現更遷出台北市○○路六二一巷三五號四樓（下稱北安路六二一巷房屋）。

除依民法第一千零五十二條第一項第三款外，併依同條項第二款及第五款規定，請求判決准予離婚。

參、證據：引用原判決記載。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：駁回上訴及追加之訴。

貳、陳述：除引用原判決記載者外，補稱：兩造原同居於台北市○○路四五八巷四一弄四八號三樓，房屋甚小，伊徵得全家人同意，接伊母前來同住，睡於客廳，只好另購北安路六二一巷房屋，上訴人原要求保留一間書房使用，但其後卻不願搬來同居。

伊未與人通姦，亦未曾指上訴人與他人通姦。

上訴人從未照顧子女，伊管教子女，上訴人即對伊以惡言或暴力相向，伊經常受威脅，怎可能與上訴人同房。

參、證據：引用原判決記載。

理由

上訴人主張：兩造為夫妻，婚後被上訴人與人通姦，並到處誣指伊與人通姦，致伊精神倍感痛苦，且上訴人十餘年來未與伊同房，顯係惡意遺棄等情，依民法第一千零五十二條第一項第三款求為判決准予離婚，並於本院審理時，追加同條項第二款、第五款規定，而為請求（上訴人於原審就房屋所有權歸屬所為請求，經原審判決敗訴，上訴人未聲明不服）。

被上訴人則以：伊未與人通姦，亦未曾指上訴人與人通姦，上訴人經常威脅伊且指伊與人通姦，伊因而不願與上訴人同房等語，資為抗辯。

按離婚之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。上訴人於原審依民法第一千零五十二條第一項第三款規定，求為判決准予離婚，於本院則追加同條項第二款、第五款規定，求為離婚之判決，依上開說明，應准其追加。

按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第三款固有明文。又請求離婚之當事人，對於此項虐待事實，應負舉證責任。查上訴人主張被上訴人到處誣指伊與人通姦一節，為被上訴人所否認，上訴人未能舉證以實其說，此部分主張，自無足採，其執此指稱受有不堪同居之虐待，依民法第一千零五十二條第一項第三款規定訴請離婚，即有未合。

上訴人另主張被上訴人自任職建成國中開始，即與他人通姦云云，亦為被上訴人所否認，上訴人自承除被上訴人之父曾經以電話找尋被上訴人外，無法舉證證明被上訴人確有通姦之事實，而被上訴人之父以電話找尋被上訴人，難認被上訴人與他人通姦，應不待言，上訴人憑空臆測，指稱被上訴人與他人通姦，自不足採信。

次按夫妻為兩性之結合，性關係之存在，應為互負同居義務內容之一部，夫妻之一方，長期拒絕與他方為性行為，固難謂已盡同居義務，應認係以惡意遺棄他方，但若有不為性行為之正當理由者，依民法第一千零一條但書規定，則不得認為惡意之遺棄，而配偶之一方並無相當證據，任意指稱他方與人通姦，對配偶他方之人格，應係莫大侮辱，其夫妻感情難免受有傷害，自難期配偶之他方仍願與之同房，是配偶之他方因而拒絕同房，應認有不能同居之正當理由。查被上訴人主張上訴人十餘年來拒與伊行夫妻義務，現更遷出北安路六二一巷房屋等情，固為上訴人所不爭，惟兩造有子女二人，原共同住居於台北市○○路四五八巷四一弄四八號三樓，該屋僅有二個房間，上訴人之母欲來同住，只得睡於客廳，上訴人乃購買北安路六二一巷房屋，被上訴人本來同意搬來同居，但搬家當日，上訴人嫌子女吵鬧，又不肯搬家，已經兩造之子女符秉權、符瓊元供述在卷，上訴人亦自稱怕搬到新家不安全云云，自不得以被上訴人遷出北安路六二一巷房屋，即謂被上訴人遺棄上訴人，而被上訴人辯稱：因上訴人十餘年來從未照顧子女，伊管教子女，上訴人即對伊以惡言或暴力相向，伊經常受威脅，上訴人復指稱伊與人通姦，伊怎可能與其同房等語，雖就遭上訴人威脅一節，未能舉證以實其說，惟上訴人於本件訴訟審理中，一再指摘被上訴人與人通姦，足見上訴人所辯被上訴人平日經常指稱伊與他人通姦一節非不得採信，被上訴人以上訴人任意指摘伊與他人通姦而拒絕與上訴人同房，應認有正當理由。於上訴人改善其態度前，以被上訴人拒絕同房，為惡意遺棄，訴請判決離婚，不能認為有理由。

綜上所述，上訴人未能證明受被上訴人虐待致不堪同居，依民法第一千零五十二條第一項第三款請求判決離婚，於法無據，原審因而駁回上訴人之請求，洵屬正當。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由。上訴人亦未證明被上訴人與人通姦，且被上訴人目前有不能同居之正當理由，上訴人追加依同條項第二款、第五款規定，請求判決離婚，於法不合，亦不應准許。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第五庭