臺灣高等法院八十九年度上更㈢字第五六號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度上更㈢字第五六號

上訴人

戊○○

上訴人

丁○○

上訴人

甲○○○

上訴人

乙○○

上訴人

己○○

上訴人

鄭招富

被上訴人

丙 ○

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十三年七月二十六日臺灣臺北

地方法院第一審判決（八十三年度訴字第一０二一號），提起上訴，經判決後，由最

高法院第三次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應將坐落基隆市○○區○○段八三五地號土地上之建物地下層如附圖所示攤位，完成如上訴人於民國（下同）九十年六月六日所具準備㈤狀上表㈠之一（下稱上表㈠之一）所示全部工程後，將其中攤位及土地所有權狀依如附表㈠所示分別交付上訴人，並應給付上訴人如附表㈡所示損害金及如附表㈢所示違約金暨均自八十三年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行，其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人之交付土地應有部分所有權狀（即土地持分權狀）與上訴人之交付第十五期款，係屬對待給付，被上訴人於六十九年八月間明知其於六十九年七月三十日取得之建物使用執照，僅經核准本件建物地下層之用途為停車場、防空避難設備，並不合乎系爭買賣契約書所約定供作地下商城營業使用之本旨，仍向上訴人偽稱業已取得合法使用執照，致上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、己○○（下稱上訴人戊○○四人）陷於錯誤，而於六十九年八月八日交付第十五期款予被上訴人，惟被上訴人竟拒不依系爭買賣契約書第十二條：「使用執照核准時應將土地持分權狀交付甲方（指買方）」之約定，交付土地持分權狀予上訴人戊○○四人。而上訴人乙○○因查知上情，乃主張依系爭買賣契約書之約定，被上訴人應於其給付第十五期款之同時交付土地持分權狀予其，惟為被上訴人所拒絕，上訴人乙○○始未給付該期款，並未違約。嗣被上訴人竟無故停工，經上訴人一再催促復工，均不置理，及至上訴人於七十年九月二十六日以基隆郵局第四七三號存證信函向被上訴人催告，被上訴人竟於七十年十月二十三日以存證信函向上訴人表示系爭攤位之使用執照業經核准變更為店舖使用並已完工，要求上訴人於五天內繳清未繳期款同時辦理交屋，但經上訴人至現場探勘結果，發現該工程依舊未完工，且被上訴人亦始終未曾提出業經核准變更使用之證明，使上訴人無從確知系爭攤位是否已經變更為店舖使用。上訴人又於七十年十一月二十八日以存證信函催告被上訴人速完成未竟工程後，再付清尾款，但被上訴人仍拒不提出給付，嗣上訴人又再於八十一年七月十九日及八十二年五月六日向基隆市仁愛區調解委員會聲請調解，被上訴人亦拒不到場，上訴人再於八十二年五月十七日委請律師致函向被上訴人催告，詎被上訴人反而於八十二年五月二十五日向上訴人表示解除契約，由上述兩造履約之過程顯示，本件自始至終均係被上訴人未曾依約履行，而上訴人並無違約情事。㈡上訴人應交付之第十六期款應於水電工程完成時繳付，其所指之水電工程應係包括系爭攤位在內之水電工程而言。系爭買賣契約書第二條訂購攤位內容，已於第二條第二項第一款載明：「甲方（指買方）訂購之攤位其內容包括：⒈屬於本戶者：攤位之用電、水管等設備」，並於建材設備內載明：「水電：各單位均裝設水龍頭及水電分錶」，足見系爭攤位之水電設施係在買賣標的之範圍，並非被上訴人所贈與。至建材設備內所載本戶於完工領取使用執照後特別贈送水電、通風設備，乃係指水電設備，與水電工程之文義不同。此與自來水公司或電力公司接通水電，並不表示整棟大樓之水電工程即已完成，概念上不能混為一談，因而第十六期款定於水電工程完成時繳付，應係指包括系爭攤位之水電工程完成時，上訴人始有繳付該期款之義務，而被上訴人並未完成系爭攤位之水電設施，上訴人尚無給付該期款之義務。㈢系爭買賣契約係屬定型化契約，由於訂約時未依明示或其他合理之方式，告知上訴人以第五條訂入契約，亦未使上訴人有機會了解其內容，被上訴人自不得依該條之約定，不經催告而逕行解除契約，況該條之約定亦不符誠信原則，且依消費者保護法第十二條第一項及第二項規定，亦應屬無效。至被上訴人之八十二年五月二十五日存證信函，因未定相當期限催告上訴人依約履行，即逕行解除契約，不生效力。又上訴人已繳付八成或九成多之價金，而被上訴人始終不為完工，並拒不交付土地持分權狀，且於七十年十月二十三日通知完工後，竟長期沈默不為行動，突然於經過十一年後之八十二年五月二十五日再向上訴人表示解除契約，而使上訴人頓時陷於窘境，其行使權利亦有違誠信原則云云，所用證據，除援用原審之立證方法外，並補提出㈠現場照片六張。㈡代建契約書一件。

㈢本院七十四年度上更㈡字第一九四號民事判決及最高法院七十五年度台上字第五三五號民事判決各一件。㈣訴外人陳林啟章、陳張美、林朱美智出具之水電驗收證明書各一件。㈤訴外人陳張美、林朱美智分別與被上訴人間所訂立之購置土地及代建房屋契約書各一件為證，及聲請履勘現場。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠如主文所示。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用，並補稱略以：㈠系爭買賣契約書第四條付款辦法係載明上訴人承購之總價款，而該條第三款則記載上訴人自備款之數額，並約明由上訴人按期繳付被上訴人，而其履行方式則訂明第一期款若干於開工時繳付，第二期款若干於基椿完成時繳付，第三期款若干於挖土方完成時繳付：：等等，明白約定上訴人應繳付之某期款應於被上訴人之某項工作或行為完成時繳付，應祗是上訴人分期付款之時限或條件而已，被上訴人並無按期交付各該期工作之義務，自非立於互為對待給付之關係。雖系爭買賣契約書第十二條訂明：「使用執照核准時應將土地持分權狀交付甲方（指買方）」，袛是雙方另就土地持分權狀之交付期日所為之約定，恰與第四條第三款所約定上訴人應繳付第十五期款之繳付期日相同而已，兩者並無立於互為對待給付之關係，不能發生同時履行之抗辯。系爭建物已完成建築，於六十九年七月三十日由基隆市政府工務局查驗屬實，核發使用執照，而該建物地下層之用途申請變更為店舖使用，亦經基隆市政府工務局於六十九年十月二十七日核准在案，被上訴人並早在六十八年十月三日即已以買賣為原因將土地持分移轉登記與上訴人，而上訴人乙○○竟拒不依約繳付第十五期款，自屬給付遲延，縱如上訴人乙○○所主張其可行使同時履行抗辯。惟上訴人乙○○於契約解除後之八十二年十二月三十日始委由律師致函提及交付土地持分權狀情事，亦難免責。㈡系爭買賣契約書第四條第三款約定第十六期款「於水電工程完成時繳付」，應僅指整棟大樓之水電工程完成時而言。依系爭買賣契約書第一條約定上訴人所承購之系爭攤位僅為永久使用權，而非所有權，袛是在地下層一定面積範圍內地上劃設框線，以區分攤位而已，初無隔間或其他設施，嗣因買受人要求區隔，以利安全管理，被上訴人始循上訴人要求贈送區隔設施及水電、通風設備，而系爭買賣契約書第二條第二項第一款亦訂明：「屬於本戶者：攤位之用電、水管等設備」，並非水電設施，更非水電工程，故第十六期款所定繳付期日「於水電工程完成時繳付」，應與其他各期款繳付期日相同，僅指整棟大樓之水電工程完成而言，並不包括系爭攤位之水電設備完成。系爭建物整棟大樓之水電工程早已完成，並先後經自來水公司於六十九年九月二十五日裝錶供水及電力公司於六十九年十月二十二日裝錶供電，惟上訴人竟拒不依約繳付第十六期款，自屬給付遲延。㈢系爭買賣契約並非定型化契約，亦無違反平等互惠原則及顯失公平情事，而消費者保護法直至契約解除後之八十三年一月十一日始經公布施行，亦無該法之適用。被上訴人依系爭買賣契約書第五條之約定，本可不待催告，於上訴人遲延繳付期款達十日逕行解除契約，惟被上訴人仍於七十年十月二十三日以存證信函定五日期限催告上訴人繳付未繳期款並辦理交屋，仍拒不繳付，被上訴人再於八十二年五月二十五日以存證信函向上訴人表示解除契約，符合民法第二百五十四條規定。按民法第二百五十四條之規定並未限制催告後應於多少時日內解除契約始為合法，是被上訴人解除契約自屬合法有效。又上訴人於被上訴人於七十年十月二十三日以存證信函催告其繳付未繳期款並辦理交屋後，僅於七十年十一月二十八日以存證信函要求被上訴人開放夜市營業，其餘部分不予置理，任令荒廢，明知系爭攤位所在之地下層已因年久失修，乏人看管，事實上已無法再作為夜市商場使用，上訴人共袛購買八個攤位，事實上亦已無法經營夜市，竟於八十二年間對被上訴人提起刑事訴訟，告訴被上訴人涉嫌詐欺不遂，再於八十三年間提起本件訴訟，請求被上訴人就如附圖所示全部攤位完成如上表㈠之一所示全部工程後，將其中八個之系爭攤位分別交付上訴人，使被上訴人陷於窘境，上訴人之行為顯有違誠信原則等語。所用證據，除援用原審之立證方法外，並補提出訴外人蔡金蘭出具之水電驗收證明書一件為證。

三、本院依被上訴人之聲請函請交通部中央氣象局檢送該局基隆氣象站六十八年至六十九年逐日降雨量資料。

理由

一、本件上訴人主張：伊等於六十八年六月間，分別向被上訴人購買其所興建坐落基隆市中正區○○○段砂子園小段八八地號等（重測後為中正區○○段八三五地號）土地上建物即基隆市○○街六號地下層八斗子明志家園小吃夜市城預售屋如附表㈠所示攤位之永久使用權及其坐落之基地所有權應有部分，業已依約繳付價金，詎被上訴人自完成第十四期工程後即停止施工，迄今尚有如上表㈠之一所示部分工程未完成。又被上訴人應於竣工後交付系爭攤位與伊等，而系爭攤位係於六十九年十月二十七日竣工，並已取得使用執照，被上訴人應同時交付系爭攤位，經伊等催告，仍未交付，伊等因而每月受有每坪新台幣（下同）七百五十元相當於租金之損害金及違約金等情，求為命被上訴人將如附圖所示攤位完成如上表㈠之一所示全部工程後，將其中系爭攤位及土地所有權狀依如附表㈠所示分別交付上訴人，並給付上訴人如附表㈡所示損害金及如附表㈢所示違約金暨均加計自起訴狀繕本送達之翌日即八十三年四月十三日起之法定遲延利息之判決（其中損害金之利息超過自七十三年十一月二十八日起至八十三年三月二十七日止部分，本院於第二次更審為上訴人敗訴判決確定，並在本院第三次更審中就損害金之利息減縮請求如上述，並減縮不再請求被上訴人完成上開工程週邊設施。另被上訴人反訴請求上訴人塗銷系爭攤位之基地所有權應有部分移轉登記，並給付滯納金及各項費用部分，業經三審裁判被上訴人敗訴確定）。被上訴人則以：上訴人均未依雙方所訂立之買賣契約書之約定付款，上訴人乙○○僅付至第十四期款，其餘上訴人均僅付至第十五期款，而系爭攤位所在之建物地下層早在六十九年七月三十日即已取得使用執照，並已於六十九年十月二十七日經核准變更用途供作店舖使用。伊先於七十年十月二十三日定五日期限催告上訴人繳清未繳期款及辦理交屋，均未獲置理後，再於八十二年五月二十五日向上訴人表示解除買賣契約，上訴人自不得為請求等語，資為抗辯。

二、經查上訴人主張上訴人分別於六十八年六月間，向被上訴人購買系爭如附表㈠所示攤位，其中上訴人乙○○已繳付至第十四期款，而其餘上訴人戊○○四人則均已繳付至第十五期款，並均於八十三年十月十三日將所餘價款提存於臺灣台北地方法院提存所之事實，為被上訴人所不爭執，並有買賣契約書及提存書、繳款書可稽（見原審卷第一二八、一二九頁及外放證物），固堪認為真實。

三、惟查：

㈠上訴人分別與被上訴人所訂立之買賣契約書於第四條付款辦法中，在第一款訂明總價款為若干元，並在第三款約定：「甲方（指買方之上訴人）自備款計若干元，由甲方按期繳付乙方（指賣方之被上訴人），其履行方式如左：訂金若干元，於預訂房屋時繳付、簽約金若干元，於簽約時繳付、第一期款若干元，於開工時繳付、第二期款若干元，於基椿完成時繳付、第三期款若干元，於挖土方完成時繳付、第四期款若干元，於地下基礎完成時繳付、第五期款若干元，於地下室完成時繳付、第六期款於一樓地坪完成時繳付、第七期款若干元，於一樓平頂完成時繳付、第八期款若干元，於二樓平頂完成時繳付、第九期款若干元，於三樓平頂完成時繳付、第十期款若干元，於四樓平頂完成時繳付、第十一期款若干元，於五樓平頂完成時繳付、第十二期款若干元，於屋頂突出物完成時繳付、第十三期款若干元，於外飾完成時繳付、第十四期款若干元，於地上物內部隔間完成時繳付、第十五期款若干元，於使用執照核准時繳付、第十六期款若干元，於水電工程完成時繳付、第十七期款若干元，於交屋時繳付。」顯見上訴人承購系爭攤位之價款，係以分期繳付方式，由上訴人各依上開事實之發生，按期繳付，除第十七期款於交屋時繳付，被上訴人應有交屋之對待給付義務外，其餘各期款均係以整棟大樓之某部分工程完成時或使用執照核准時繳付，被上訴人並無按期交付之義務。第十五期款既訂明：「於使用執照核准時繳付」，則於該棟大樓之使用執照核准時，上訴人即負有繳付該十五期款之義務。雖系爭買賣契約書第十二條另約定：「使用執照核准時應將土地持分權狀交付甲方」，要僅屬被上訴人應交付土地持分權狀與上訴人之期日，與上訴人應繳付第十五期款與被上訴人之期日，約定同以使用執照核准時為其履行之期日而已，兩者之給付，並非立於互為對待給付之關係，不能發生同時履行之抗辯（參照最高法院五十九年台上字第八五０號判例）。系爭建物業經基隆市政府工務局於六十九年七月三十日核准發給使用執照，並於六十九年十月二十七日核准變更地下層用途為店舖使用，有基隆市政府工務局六九基使字第０二六一號使用執照及六十九年十月二十七日六九基府工管字第六０七三六號函可稽（見原審卷第二０頁至第二二頁），上訴人乙○○即應依約繳付第十五期款，詎上訴人乙○○竟拒不繳付，自應負給付遲延責任。況縱如上訴人乙○○所主張伊得行使同時履行之抗辯，惟上訴人乙○○於七十年十一月二十八日致被上訴人之基隆郵局第九支局第一二八號存證信函中亦僅質問被上訴人何時可完工、開放夜市營業等情，並未提及或要求被上訴人應交付土地持分權狀之事，有該存證信函可稽（見原審卷外放證物），亦不能免責（參照最高法院五十年台上字第一五五０號判例）。

㈡第十六期款之繳付期日既定為「於水電工程完成時繳付」，自與第一期款至第十四期款相同，係指整棟大樓之水電工程完成時而言。雖系爭買賣契約書第二條第二項第一款約定：「甲方訂購之攤位其內容包括：⒈屬於本戶者：攤位之用電、水管等設備」，並於該契約書末尾建材設備內載明：「水電：各單位均裝設水龍頭及水電分錶」，足見系爭攤位之上開水電設備係在買賣標的範圍內，惟究非屬於整棟大樓之水電工程，而系爭買賣契約書就此復未特別約定應於何時完成或與整棟大樓之水電工程同時完成，則被上訴人袛須於交屋時完成，即符合契約之目的，是所謂整棟大樓之水電工程，並不包括系爭攤位之上開水電設備。系爭建物地下層已於六十九年九月二十五日裝置自來水啟用及於六十九年十月二十二日裝錶供電，有臺灣省自來水股份有限公司第一區管理處八十三年八月十一日八三台水一股字第六一二三號函及臺灣電力公司基隆區營業處八十三年八月十一月基業字第八三０八－０一五號函可稽（見原審卷第一００、九八頁），且為上訴人所不爭執，上訴人乙○○及其餘上訴人戊○○四人應即依約於六十九年十月二十二日繳付第十六期款，詎上訴人乙○○及其餘上訴人戊○○四人竟拒不繳付，亦應負給付遲延責任。

㈢兩造間已於六十八年六月間所訂立之買賣契約書第五條約定：「甲方應按前條約定之付款規定於乙方通知繳款書印載日期之前，將當期應付之價款以現金或即期支票一次繳付乙方，：：如逾期滯納達十天仍延不繳付者，即視為甲方違約，乙方得不經催告逕行片面解除本合約，：：」，上開約定既係經由雙方同意而簽訂，再經參酌被上訴人曾應上訴人之要求在契約書本文加註第十一條及第十二條，並在末尾建材設備內加註特別贈送設備等有利於上訴人之條款之情節以觀，足見上訴人於簽約時已充分了解契約內容，至消費者保護法既係於系爭買賣契約書簽訂後之八十三年一月十一日始公布施行，自無適用之餘地，尚難認上開約定係屬無效，惟被上訴人仍於七十年十月二十三日定五日期限催告上訴人繳清未繳期款同時辦理交屋，上訴人乙○○已於同年月二十四日收受該催告函，而上訴人戊○○四人亦具狀自認已收受該催告函（見原審卷第二三頁之基隆郵局第十一支局第八六號存證信函、第二四頁之掛號郵件收件回執、及第九一頁正面），詎上訴人乙○○、及其餘上訴人戊○○四人猶拒不繳付第十五期款、第十六期款、及第十六期款，則被上訴人再於八十二年五月二十五日以台北郵局第九九支局第一０九七號存證信函向上訴人表示解除系爭買賣契約，上訴人戊○○已於八十二年五月二十八日收受該存證信函，而其餘上訴人亦具狀自認有收受該存證信函（見原審卷第二八頁之該存證信函、第二九頁之掛號郵件收件回執、及第一三０頁背面），核與民法第二百五十四條規定相符，自屬合法。雖上訴人於八十三年十月十三日將所餘價款提存於臺灣台北地方法院提存所（見原審卷第一二八、一二九頁），但已在系爭買賣契約經被上訴人合法解除後，自不得據為免除其所應負之遲延責任。又依上訴人所提出為被上訴人所不爭執之現場照片所示（見原審卷外放證物）及本院於更審前赴現場勘驗結果（見本院上字卷第一０六、一０七頁），系爭攤位尚未達於交屋之程度，被上訴人固無請求上訴人繳付第十七期交屋款之權利，惟按債權人之過大催告，僅該超過部分不發生效力，並非該催告全不發生效力（參照最高法院六十六年台上字第一二四號判例）。

㈣按民法第二百五十四條僅規定契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如不於期限內履行時，得解除其契約，並未規定有解除權之當事人須於何期限內行使該解除權。是被上訴人於七十年十月二十三日定五日期限催告上訴人履行，直至八十二年五月二十五日始致函向上訴人表示解除系爭買賣契約，尚難指為非屬合法，惟被上訴人於催告上訴人後，長期沈默不為行動，直至十一年後，始向上訴人表示解除契約，固不無過失可言，惟尚難執此即認被上訴人不得行使解除權，又上訴人僅於七十年十一月二十八日以基隆郵局第九支局第一二八號存證信函質問被上訴人何時完工、開放夜市營業外（見原審卷外放證物），一直未再為任何表示，直至十年後之八十一年七月九日始向基隆市仁愛區調解委員會聲請調解不成立（見原審卷第七五頁正面），並於八十二年間提起刑事訴訟，告訴被上訴人涉嫌詐欺不遂後（見本院上更㈢字卷第四一頁至第四六頁），再於八十三年四月六日提起本件訴訟（見原審卷第四頁），而系爭建物地下層已因年久失修，乏人看管，破亂不堪，僅入口處右側攤位開設電動玩具店，其餘攤位均無人營業，根本無法經營夜市，為兩造所不爭執，並有本院勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院上字卷第一０六、一０七頁及原審卷外放證物），上訴人竟請求被上訴人將系爭建物地下層如附圖所示全部攤位，完成如上表㈠之一所示全部工程後，再將其中少數之八個系爭攤位分別交付上訴人，核其情形，雖非給付不能，亦係權利之濫用，有違誠信原則，亦無不許被上訴人解除契約之理。又上訴人丁○○、戊○○之總價款各為五十二萬元、上訴人乙○○之總價款為五十一萬元、上訴人甲○○○之總價款為二十八萬五千元及上訴人己○○之總價款為二十萬五千元，而上訴人丁○○、戊○○各已繳付四十七萬二千元、上訴人乙○○已繳付四十二萬元、上訴人甲○○○已繳付二十五萬八千元及上訴人己○○已繳付二十七萬六千元，有買賣契約書可稽（見原審卷外放證物），被上訴人固得依系爭買賣契約書第五條之約定，將上訴人已繳付之價款全部沒收，充作違約金，惟上訴人業已繳付大多數之價款，袛餘少數之價款未繳付，且被上訴人未及早解除契約，任令損害擴大，與有過失，要亦僅屬於約定之違約金額有無過高情事，上訴人得否依民法第二百五十二條之規定，請求法院酌予核減之問題，尚難執以主張被上訴人不得解除契約。

四、綜上所述，上訴人分別與被上訴人所訂立之系爭買賣契約既經被上訴人先後於八十二年五月二十五日及同年五月二十八日合法解除，則上訴人仍本於系爭買賣契約書之約定，請求被上訴人將如附圖所示攤位完成如上表㈠之一所示全部工程後，將其中系爭攤位及土地所有權狀依如附表㈠所示分別交付上訴人，並給付上訴人如附表㈡所示損害金及如附表㈢所示違約金暨均加計自八十三年四月十三日起之法定遲延利息部分，自屬不應准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。